本文是一篇刑法论文，笔者在研究严重不负责任的认定问题想要强调的是对第三章当中的是否违反医疗常规之认定问题，这是由于笔者认同客观说当中之合理性以及认为违反医疗行业规章制度与诊疗护理操作常规是“严重不负责任”外在表现的证明。在此基础上，笔者对医务人员是否具备医疗注意能力提出需予以多方面综合考量的观点，最后是对“严重不负责任”主观方面认定问题结合犯罪过失理论，对违反医疗注意义务及内容进行具体陈述。以上关于严重不负责任认定的全部内容笔者认为只是实现医疗事故罪审判进步的手段而非目的，所针对的也仅仅是当前存在的一些问题，随着相关理论的发展可能还会出现更为科学合理的观点以及实际认定的不同路径。
第 1 章 引言
1.1 问题的提出
笔者对医疗事故罪的了解源自2017年12月4日福州仓山区人民法院作出的李建雪案一审判决，李建雪因对病人身体状况存在异常信息掌握不明，按照通常情况下的判决开处的速尿针剂导致了就诊人发生过敏，并最终导致了就诊人死亡的严重后果，一审法院作出的判决内容为：被告人李建雪犯医疗事故罪，免予刑事处罚。尽管没有实质给予刑事处罚，但是该判决在医学界和法学界内依然备受争议，也引起了笔者对医疗事故罪犯罪构成的了解与思考。通过在中国裁判文书网查阅相关案例，阅读医疗事故罪相关学术论文与著作以及查找医疗事故罪相关法律规定等，笔者了解到在司法实践中认定医疗事故罪存在不少难点与争议，比如因果关系的梳理、医疗鉴定机构主体资格与不同鉴定结论的争议、“严重不负责任”构成在司法实践中的具体认定等等。而“严重不负责任”的认定是其中最难以具体认定的犯罪构成要素。
首先，对“严重不负责任”的定性就有主观说、客观说、以及主客观综合说等观点争议，其次，“严重不负责任”的认定涉及犯罪过失理论，而犯罪过失理论内容中就存在非常多的争议观点，不同观点间指向的结论都大相径庭，最后，虽然 2002 年 4 月 4 日出台的《医疗事故处理条例》规定了一些医疗事故罪认定之条款，同时最高人民检察院、公安部于 2008 年 6 月 25 日印发的关于《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知（下文简称“立案追诉标准规定（一）”）第五十六条就医疗事故罪“严重不负责任”认定问题也列举了几项具体情形，但笔者认为立案追诉标准规定（一）所列举的情形主要是针对几种较为简单的严重不负责任情形，对于严重不负责任的复杂情形没有予以进一步的细化，尤其是对于涉及医学知识的复杂问题，根据立案追诉标准规定（一）第五十六条的规定则难以作出合理的解释，因此容易引起医学界与法学界的争议，因此可以认为其仍然无法满足司法实践需求，无法有效解决“严重不负责任”认定之难题。而与此同时，医患关系的紧张程度随着一系列恶性事件越来越加剧，如 2019 年 12 月发生的杨文医生被害案件，令人痛惜。因此，为了更全面、合理的解决医疗事故罪之构成问题，笔者聚焦于医疗事故罪犯罪构成核心问题即“严重不负责任”之认定问题展开相关研究。
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1.2 选题背景及意义
作为大陆法系国家，我国在刑法理论方面参照的对象主要以日本德国为主，特别是影响深远的部分德国学者之超前观念。自十九世纪至今，德国学界关于医疗事故罪的研究已经持续了一百多年，在此期间出现了很多关于医疗领域相关犯罪理论的具有广泛影响之学说观点以及研究成果，尤其是对我国、日本等大陆法系国家产生非常大的影响力。德国刑法学在当今的研究从通常之医疗过失内容跨越到了对医学相关的前沿科学之刑法理论研究，德国医疗刑法在这段时间跨度较大的研究史中始终保持连贯的脉络体系，并且随时代变迁各自表现出不同特性，无论理论研究深度或者学术涉猎广度都保持在先进地位，从而辐射多个国家。日本的医疗领域犯罪研究主要建立在德国和美国的相关理论基础之上,经由三十多年来日本学者的持续研究，对于医疗事故罪涉及的学术基础理论、医疗过失犯罪研究以及医疗刑法实务等问题都取得了不少研究成果。
我国在医疗事故罪的理论研究上目前还没有形成系统研究，这是由于学界对这个领域关注度相对较少。在医疗纠纷不断增长的情况下，也有越来越多的学者和研究生注意到了对于医疗事故罪相关理论与实践的研究，近几年医疗事故罪课题也有部分硕士论文和科研论文发表。但从总体来看，研究时间短、起点低产生的理论研究基础薄弱导致的视野格局受限，几乎不具有历史延续性，再加上对于该问题学术研究水平较高的学者展开的研究比较少，这些因素导致研究成果不足以支撑整体的广度和深度的持续，更不用说前沿理论的研究了，综合来看以上因素即我国医疗事故罪理论研究水平仍然较低的主要原因。
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第 2 章 “严重不负责任”定位及其认定因素
2.1 “严重不负责任”定位及其认定因素存在的争议
对于“严重不负责任”之定性问题目前学界存在主观要件说、客观要件说以及主客观综合要件说三种不同观点，其中客观说处于学界通说地位，主客观综合说与主观说相对而言认同者较少。此外，当前医疗事故罪司法实践也主要是与客观说对“严重不负责任”之认定观点相一致，但是近年来主客观综合说所主张之观点也逐渐体现在司法判决当中。三种学说主要内容介绍如下：
2.1.1 主观说及其认定因素
按照主观要件说观点，过失是医疗事故罪的主观方面。也就是说医务人员原本应该对其实施的行为可能使就诊人生命权或者身体健康权利受到严重损害的不利结果有所认识，由此而认识到应该自发的规范自身行为，但是却并没有采取规范行为的措施，而是以严重不负责任的态度对待患者的生命与健康权利，从而导致了严重后果。这种“严重不负责任”的心理态度应当被追究相应责任，也就是说在刑法第三百三十五条中关于“严重不负责任”的表述亦即过失方面在成立医疗事故罪犯罪问题上的表现，所以认为是该罪的主观要件。
按照该观点，认定严重不负责任的构成时应当考虑行为没有遵守医疗注意义务以及行为人具有医疗注意能力这两个主要方面，对于负有医疗注意义务并且同时具备医疗注意能力的医疗从业人员，其违反医疗注意义务的主观心理状态也就是所谓严重不负责任。至于具体认定中医务人员全部的结果预见义务分为预见可能发生的危害结果，预见医疗行为与危害结果之间存在的因果关系，和预见行为违法或可能违法这三方面内容。
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2.2 “严重不负责任”定位及其认定因素之我见
2.2.1“严重不负责任”定位之我见
首先，按照文理解释来解读“严重不负责任”。笔者通过查阅新华字典对责任的释义可知，责任有两层含义，其一为分内应做的事，其二为没做好分内事而应承担的过失。而对于不负责任则应当理解为没有做好分内应做的事以及应承担而未承担的过失。分内应做的事在医疗事故罪“严重不负责任”含义中即指代医疗规章制度和诊疗护理常规所施加的医护人员应承担的职责，而应承担但未承担的过失则可以理解为在刑法上对行为人进行主观归责。
从客观说角度来看，好像把过失认定为不成文的主观构成要件，而将客观构成要件理解成“严重不负责任”的看法似乎没有什么问题。但笔者认为：违反医疗行业规章制度以及操作常规仅是不负责任的含义之一，亦即在责任字义第一层含义处于“不负责任”语境下的体现。而责任字义第二层含义在“不负责任”语境下，即没有使行为人承担其没做好分内事而本应承担的过失，而应当对行为人实施的法益侵害行为予以刑罚责罚。
对于严重不负责任中的“严重”如何理解？有学者认为，由于医疗活动涉及就诊人重大法益，任何的失误都可能导致严重后果，因此医疗事故产生后果与性质本身就很严重，医疗注意义务也是法律与行规对每一位医护人员来说都完全有能力遵守履行的最基本要求，因此“严重”之含义是医疗犯罪过失具有严重性。②也有观点认为，判断是否达到严重不负责任主要应当考虑过失的具体程度，该学者并参照了日本渡边富雄教授的“事故参与度”理论，相对应的提出了“医疗事故参与度”概念及分级制度。③另外还有学者认为，“严重”的含义为对于没有尽到注意义务的行为就可以认定存在重大过失，该观点在第一种基础上进行了发散，把判断严重程度时应当主要考量的因素设置为所违反义务行为的常发性、常规性以及常识性。①
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第 3 章 行为严重违反医疗行业规章制度和诊疗护理操作常规之认定....................11
3.1 严重违反医疗行业规章制度与诊疗护理操作常规之一般性理解............11
3.1.1 严重违反医疗行业规章制度 ................11
3.1.2 严重违反诊疗护理操作常规 .................12
第 4 章 行为人具备医疗注意能力之认定....................19
4.1 医疗注意能力判断标准之分歧.................19
4.1.1 主观标准说...........................19
4.1.2 客观标准说.........................20
第 5 章.行为严重违反医疗注意义务之认定.............................26
5.1 违反结果注意义务之认定..................26
5.2 违反结果避免义务之认定...........................28
第 5 章 行为严重违反医疗注意义务之认定
5.1 违反结果预见注意义务之认定
结果预见义务的含义是当行为人决定实施某种行为时，应当对其行为可能造成的危害结果负有预见义务。当未能履行该预见义务时，则可以认为行为人在主观方面存在刑法意义上的犯罪过失，该过失情形亦即疏忽大意的过失。客观
