本文是一篇刑法论文,本文致力于探索限制网络中立帮助行为处罚的方案。首先,通过梳理行为特征以及其性质难以认定的困境,为后续理论研究提供了要在“帮助性”和“中立性”上加以突破的着力点。其次,介绍我国关于网络中立帮助行为的立法概况和司法现状,通过与德日相关情况的对比,总结出目前我国对该类行为有放低入罪门槛、进行全面处罚的嫌疑,以此彰显对网络中立帮助行为可罚性加以研究的紧迫性和现实意义。
一、网络中立帮助行为的特征
(一)中立性
“中立性”承载了判定可罚与否的“事实依据”,也担负着将网络中立帮助行为与一般网络帮助行为进行精准区别的重任。②所谓网络中立帮助行为的“中立”,并不是指经过法律评价后得到的“违法”或“合法”的结论,而是对于留待法律评价的行为事实状态的描述,一经刑法评价,网络中立帮助行为即得出可罚的帮助行为或不可罚的网络中立帮助行为的结论。
1.主观中立性
所谓主观中立性,是网络中立帮助行为人主观方面的投射。首先,网络中立帮助行为人处于加害人和受害人之间,其地位中立,仅基于日常业务、商业交易等独立且合法的目的、按照自身处于交易方之一的社会角色而实施相关的行为。其次,行为人态度中立,既无为追求实行行为人实施犯罪而为其提供帮助之意,又无阻止犯罪行为、降低风险发生的可能性之心。也即是,行为人虽然认识到他人犯罪意图,甚至也可以认识到自己的行为会为加害人提供便利条件,但是事实上其在行为时并没有帮助正犯促进其犯罪的意思。
行为人虽然在主观上认识到他人犯罪意图以及自己行为存在为其犯罪提供便利、为其所利用的可能性,但是行为人作为网络服务提供者,由于其特定的社会交易者角色和其无差别的服务立场,决定了行为人主观上并不追求正犯实施犯罪行为,也不关注正犯是否真正利用其服务实施犯罪。换言之,行为人实施行为时并无违法意图,对于犯罪结果的发生持无意、甚至放任的态度。例如,在陈江、陈柯成诈骗案中,③而陈柯成明知陈江特意构建聊天网站,并打着“视频裸聊”的名义吸引、招揽用户,并通过收取保证金等形式对用户实施诈骗行为,但仍然积极参与其中,为陈江提供安装程序、维护网站和资金支付接口等服务,并参与事后分赃,陈柯成积极参与提供帮助,积极追求实行行为人实施诈骗,显然已经丧失了主观中立性。
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(二)帮助性
行为人在进行正常市场交易和社会交往时,所提供的相关网络技术服务具有为正犯的实行行为提供便利、对危害结果的发生有助益的促进作用即是本文所称的帮助性。由于和网络技术密切关联,与传统的帮助行为相比,网络中立帮助行为的帮助性具有了新的特点。
1.被帮助者不特定
在信息网络技术的加持下,网络中立帮助行为得以突破高成本低效率的限制,依托于自动处理技术,借助高效便捷低成本的优势,使得其能够“不限于支持某一个或者少数下游犯罪”①,因而帮助者(中立帮助行为人)与被帮助者(实行行为人)之间呈现出“一对多”②的态势。具体而言,被帮助者不特定,借助网络环境可以突破时空限制,网络中立帮助行为能够被难以统计的众多潜在犯罪人所利用,成为其犯罪工具。由于网络具有隐蔽性的特点,以中立帮助行为作为凭借与依托从而实施犯罪活动的具体个体往往难以查明。例如,频频被爆出成为淫秽视频传播工具的百度网盘,是百度公司所研发并投放市场的储存软件,除基本的存储功能外,还提供下载、互传等服务,用户通过该软件可以轻松实现文件共享。在吴瑞莲案、③李先健案④等有关贩卖、传播淫秽物品牟利的案件中,涉案的犯罪嫌疑人多是通过百度网盘存储相关淫秽视频,并通过分享链接等形式传播淫秽视频进行牟利。百度网盘用户众多,数以万计的潜在犯罪者均可能借助其技术支持从事众多的下游犯罪。
由于被帮助者的不特定,加之被侵害者不特定,使得借助网络中立帮助行为实施犯罪在互联网环境下具有了无限延展的可能性,⑤这种呈扇形扩散的模式能够轻易地造成严重的社会危害结果,使网络中立帮助行为具有严重法益侵害可能性。
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二、网络中立帮助行为犯罪化的立法与司法
(一)现行立法概况
1.国外
国外相关立法基于平衡公民自由、被害人权利保护以及科技发展的考虑,通常将网络服务提供者的监管职责划定在相对合理宽泛的范围内。例如,美国《通信规范法》在第 230 款规定了网络服务提供者内容管理义务的豁免依据,免除由于他人利用其网络技术或服务实施侵权行为的连带责任,即便网络服务提供者在得知该侵权内容后仍未采取相关措施。再例如,美国《数字千年版权法》第二章第 512 条的规定,免除了网络服务提供者的监控义务。在《维护互联网开放性指令》中,规定“网络透明性、禁止屏蔽,禁止不当歧视”的网络中立管制三原则。
但美国立法对于网络服务提供者的宽松化管理,并不意味着对网络服务提供者提供促进犯罪活动的帮助行为的放纵,实务中仍可以运用共犯理论追究相应刑事责任。同样,英国在《数字经济法案》中规定,当涉及在知识产权侵权等法律有特别规定的场合,必要时应当对相关用户采取限制访问的技术措施,防止或者减少通过互联网侵犯版权的行为。②
2.国内
我国刑事立法对于中立帮助行为成立帮助犯的相关规定,经历了由严格限制到宽松放低门槛的发展过程。
在对中立帮助行为的处罚范围进行严格限制时期,我国在立法上刻意、精细地区分入罪标准,从《刑法》第 156 条和第 350 条第 2 款的对比中,可以直观看出当时所采用的谨慎立法态度。《刑法》第 156 条规定的走私共犯的入罪标准是“同谋”,而在第 350 条第 2 款规定的制造毒品罪共犯的入罪标准则是“明知”。有学者指出,第 156 条中的提供贷款、资金、账号、发票、证明,或提供运输、保管、邮寄等行为均是现代社会中普遍常见的日常行为;而第 350 条第 2 款中提供制毒原料、配剂的行为却不具有日常性,不可以随意向他人提供。正是由于考虑到两者的帮助行为存在性质差异,由此才导致了入罪的主观标准宽严不一。
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(二)实务案例
1.国外
(1)日本 Winny 案
Winny 是一款不需中央服务器介入,利用 P2P 技术实现信息交换的免费文件共享软件,软件服务提供者将其投放网络市场向不特定网络用户开放,同时设置“请勿将本软件用于违法文件的交换”警示性标语。相关用户利用该软件将具有著作权的各种游戏电影资源等上传至网络,向公众传播。根据日本《著作权法》,其行为侵害了著作的公众传播权,因此被认定为著作权侵害罪的正犯。软件服务提供者则因为其提供最新版 Winny 软件,被追诉为该案的帮助犯。
一审法院京都地方裁判所做出有罪判决,其裁判理由为:软件服务提供者认识到软件使用者利用该软件进行犯罪的盖然性并予以容认,因此具备犯罪故意,构成著作权违反罪的帮助犯。二审法院大阪高等裁判所着眼于对意志要素的考察,将具备犯罪故意的认定标准设置为:提供者需有劝导、诱使其用户使用 Winny 专门从事相关的侵犯著作权的活动。由于软件提供者并未有益劝诱,甚至在网站中设有禁止性警告标语,因此认定行为人无罪。终审法院最高裁第三小法庭认为,认定行为人是否具备犯罪故意,不能从意志角度处罚,而需要着力考察认识要素,法庭将犯罪故意的认定标准设置为:行为人认识到用户具有利用 Winny 实施犯罪的高度盖然性,或是认识到用户正在实施相关犯罪行为。由于并无证据证明软件提供者对于上述情况具有认识,因此认定其无罪。
Winny 软件是一款技术中立的软件,其用途完全取决于使用者的选择。软件服务提供者未提供任何缓存服务,也未借助该软件进行牟利,其向不特定公众开放软件的目的仅是为了测试软件。但由于该软件高效便捷,软件服务提供者并未对该款软件的使用做较为有效的限制,使得用户的侵权行为更加猖獗。由此可见,软件服务提供者 Winny 软件的行为属于典型的网络中立帮助行为。三级法院对于该行为是否构罪的争议焦点集中在主观故意的认定标准方面。但无论选用何种认定路径,都可以明显地从三级法院的判决结果中看出,日本刑法实务中对于网络中立帮助行为采取限制处罚范围的态度。
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三、网络中立帮助行为可罚性争议..........................14
(一)域外理论研究......................14
(二)国内理论现状.......................21
(三)本文的分析与观点..........................25
四、中立帮助行为的可罚性判断...................28
(一)归因检验:形式上该当帮助犯客观构成要件..................28
(二)归责检验:实质上结果的可归责性判断.........................29
五、实例检讨................36
(一)Winny 案............................36
(二)邓茂良案...............36
五、实例检讨
(一)Winny 案
Winny 案中涉案软件是一种用于文件共享的、开发者免费向市场投放的 P2P软件。软件开发者起初并不知该款软件被用于侵犯他人著作权,但是在意识到该款软件存在被用户非法滥用的风险时,软件开发者在其网站上设置了相关禁止从事违法文件共享行为的警示性标语。
由于 Winny 这款软件并非开发者专门用于从事著作权侵权活动,换言之,在具体个案的使用中,用户的使用意愿直接决定了其用途为何,因此该款软件的性质属于技术中立的软件。开发者向市场投放 Winny 的行为属于网络中立帮助行为。二审、三审法院均是从行为人的主观方面,对软件提供者进行形式责任判定。但正如陈洪兵教授所言,网络中立帮助行为人是否应承担刑