首先,软件提供者提供 Winny 的行为存在帮助犯归责评价的可能性。因为著作权侵权和软件提供者免费、不加技术限制地向不特定人提供 Winny 软件服务有因果关系。这是进行是否升高法不允许的风险判断的前提。
其次,运用归责内部的风险升高机制分析提供 Winny 软件的行为。应选取滥用软件的侵权人在侵权之时 Winny 软件的开发、开放和使用情况等客观事实信息加以分析。本文认为 Winny 软件升高了风险,Winny 的高效率和匿名性以及允许不特定人不加以限制地使用地特点,使得用户进行侵权更为容易,甚至助长侵权行为。但 Winny 软件升高的风险是为法所允许的,因为 Winny 软件提供者投放该软件的目的是为了验证新型文件共享软件的性能,且当提供者意识到软件有被滥用的可能性时已经在网站设置了警示性标语,并且从社会上一般理性的同类软件用户角度看,提示了禁止滥用标语即以表明不可用于非法用途。
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结语
忽略网络中立帮助行为的中立性内核和网络时代特征,不加区分地利用传统理论加以规制,势必会陷入全面处罚中立帮助行为的不良态势之中。为了还网络技术以自由发展空间、对国民过分科以注意义务的负担,处罚网络中立帮助行为时应采取限制态度。
本文致力于探索限制网络中立帮助行为处罚的方案。首先,通过梳理行为特征以及其性质难以认定的困境,为后续理论研究提供了要在“帮助性”和“中立性”上加以突破的着力点。其次,介绍我国关于网络中立帮助行为的立法概况和司法现状,通过与德日相关情况的对比,总结出目前我国对该类行为有放低入罪门槛、进行全面处罚的嫌疑,以此彰显对网络中立帮助行为可罚性加以研究的紧迫性和现实意义。然后,通过梳理德日以及我国理论界关于该类行为处罚范围的限制方案,对各个学说进行评析继而获取构建网络中立帮助行为可罚性的新方案,也即是,以客观归责为立场,将检验该类行为可罚性的问题限定为如何区分不可罚的中立帮助行为和可罚的帮助犯。坚持从归因到归责的逻辑层次,通过第一阶层的归因检验,将形式上满足帮助犯客观构成要件的行为纳入第二阶层的实质检验中。对其按照客观归责的一般原理,借助三项基本判断规则,并引入风险升高原理和允许性风险原理。应采用事前立场,抓取行为时的客观事实资料作为检验行为是否升高风险时为基础,从裁判时的社会一般理性人标准对实施资料进行认定。在判断升高风险是否为法所允许时,借助允许性风险理论进行反向排除,在规范层面坚持缓和的违法一元论,在社会层面运用社会相当性理论,先从事实方面检视行为的通常性,再从价值层面分析行为的适当性。
参考文献(略)