本文是一篇民法论文，本文通过以上三个方面对获利返还请求权进行分析，对不同学说解释和对比，阐释获利返还请求权与各个请求权不同之处，并证明其作为独立请求权的独立性和必要性。另外在司法实践层面关于受害人举证责任过重问题，通过借鉴《商标法》的举证妨碍规则，对人格权侵权财产损失保护中规定类似规则。除此之外如果不明确对于侵权人获利范围确定和数额计算，获利返还请求权就无法被行使。因此本文借鉴了德国法的规定，拟提出对侵权人获利范围及数额计算方式的确定方法，使法院在确定侵权人获利数额时有参考依据，防止法院过多适用酌定方式，从而更好保护公民人格权财产权益。
一、人格权侵权获利返还请求权法律性质认定
（一）人格权侵权获利返还请求权法律性质的学说观点
在我国《侵权责任法》第二十条中规定了人格权侵权获利返还请求权，适用前提是当受害人所受损失难以确定时，受害人有权要求侵权人返还获得利益作为赔偿。民法典（草案）第九百五十九条规定受害人人格权受到侵害时，可以适用损害赔偿或获利返还请求权。该条款将获利返还请求权位置调整为与损害赔偿并列适用，删去了获利返还请求权使用的前置规定，与损害赔偿请求权作为同一顺序上的请求权。但修改后的民法典（草案）仍将获利返还请求权规定在损害赔偿范围内，然而理论上获利返还请求权并不完全符合传统损害赔偿的构成要件与基本原则。因此我国学术界对获利返还请求权的性质有着不同的认定，目前主要有不当得利说，认为获利返还请求权属于不当得利，不应由损害赔偿法规制；侵权损害赔偿说，主张获利返还请求权的适用前提是受害人权利被侵害，只是赔偿数额按照侵权人获得利益计算，本质上仍是侵权损害赔偿请求权；不法无因管理说，不法无因管理的不法管理人需要将获得利益返还给被管理人，与获利返还请求权有相似之处。不当得利、不法无因管理和侵权损害都具有“损人不利己”的形式，三者存在竞合问题，不同请求权产生不同后果。若无法确定获利返还请求权法律性质，司法实践中会产生适用混乱、操作性不强等问题，因此有必要对其法律性质进行认定。
1.不当得利说
有学者认为可将不当得利规则用来规制获利返还请求权。1具体地说获利返还请求权归属于权益侵害型不当得利。2该学说借鉴了国外的观点，大陆法系的代表德国以及英美法系均采取该学说。德国对侵权责任采取保守主义，即必须符合法律规定的要件才产生侵权责任，这使侵权法受到了限制，将人身权益、纯粹经济损失等排除在外。于是德国法利用不当得利、合同法、无因管理等制度弥补侵权法规定过于严格的缺陷。3而给付型不当得利和非给付型不当得利是不当得利的两种分类，该学说认为非给付型不当得利中的权益侵害性不当得利与获利返还请求权相似。权益侵害型不当得利成立要件除满足一般不当得利要件之外还需三个条件：第一，行为人因侵权而获利。第二，受害人权益因侵权行为受损。第三，行为人受益违背权益归属，即行为人无法律上的原因得利。4权益侵害型不当得利功能旨在受害人享有向侵权人请求返还得利的权利，可弥补损害赔偿填补原则的缺陷，防止侵权人在不法行为中获得利益，更加充分地保护受害人权益。
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（二）人格权侵权获利返还请求权法律性质学说评析
学术界对获利返还请求权法律性质做出多种判断，但每种学说都存在瑕疵和漏洞。获利返还请求权的性质与上面三种请求权都存在区别，不论从理论基础、规范目的、构成要件还是基本原则上都有本质不同。
1.获利返还请求权与不当得利的理论基础和构成要件不同
权益侵害型不当得利与获利返还请求权在结构和功能上有相似之处，但他们的理论基础和构成要件有很大区别。首先，不当得利的得利人无正当理由得利但受害人受损，双方形成法定债务。对于如何判断“无合法依据”存在着为两种观点，不法行为说和权益归属说。德国法学家舒尔茨首先提出不法行为说，认为不当得利请求权的基础是得利人的不法行为。该学说忽略不当得利的保护对象，过分强调不当得利请求权产生的原因，没有关注行为不法性，更多在于让得利人返还得利弥补受害人损失。13而权益归属说填补其缺陷，认为不当得利应保护受害人合法权益，要求得利人获得利益的行为必须存在合法依据，否则其获得的利益就是不合法的，不过分注重得利人过程及行为违法性。14这一学说体现了不当得利的“法益分配理论”，使利人与受害人之间的权益达到平衡，将得利人多余部分返还给受害人失去的部分，这点体现在法律规定上，得利人应返还全部利益，但不得超过受害人损失的部分。
不当得利的法律基础是体现衡平思想的法益分配理论。构成要件中并不包括过错和违法性。15然而行为人行使侵权行为却是获利返还请求权得以行使的必要条件，并且行为人应通过违法行为获利。因此，用不当得利来规制获利返还请求权是不合理的。
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二、人格权侵权获利返还请求权侵权人获利数额认定标准
（一）人格权侵权获利返还请求权侵权人获利数额缺乏认定标准导致的问题
当受害人想要行使获利返还请求权时，其赔偿数额需要依据侵权人通过侵权行为获得的利益数额来确定。但我国侵权法第二十条中并未规定对侵权人获利数额的具体认定标准，这就导致了在司法实践中法院没有确定侵权人获利数额的依据，使受害人的获利返还请求权难以行使。并且由于获利数额不能确定，受害人对于自己的损失数额又不能证明，因此法院通常适用第二十条规定的最后一种方式，即法院通过酌定方式确定赔偿数额。但正是因此导致了获利返还请求权变成了纸上条文，实际上根本无法适用，使这一权利被架空，《侵权责任法》第二十条也沦为具文。
1.受害人的获利返还请求权难以行使
受害人行使获利返还请求权需要确定侵权人的获利数额，否则法院无法对赔偿数额进行判断，由于法律并没有规定侵权人获利数额的计算标准，因此司法实践中就会产生受害人的获利返还请求权无法适用的情形。在“赵雅芝与无锡尚美整形美容医院有限公司肖像权纠纷、名誉权纠纷案”27中，被告尚美医院在其 2012年春夏《尚美特刊》上刊登了赵雅芝的照片一张，并标注有“赵雅芝”及“名人与羊胎素”的字样，该页面左侧附有对羊胎素的介绍性文字等内容。尚美医院在其的一册宣传册折页上刊登了赵雅芝的一张照片，对赵雅芝照片的面部有 11 处描述，比如“额头皱纹”、“眉中皱纹”、“鼻梁增高”等，照片右侧是关于美容产品的图表宣传。赵雅芝认为被告利用其肖像权进行宣传并获取了利益，是对其肖像权的侵犯，并且将其肖像用于整形宣传上会让大众误以为其做过整形手术，降低了其社会评价，侵犯其名誉权。要求经济损失赔偿共 50 万元。法院认为被告确实侵犯了其肖像权和名誉权，但对于赔偿数额，法院并未认可赵雅芝的诉讼请求，而是直接根据原告知名度、被告尚美医院的过错程度、其行为所造成的损失后果、相应的侵权范围、侵权时间等因素综合予以判断，本院酌定经济损失为 16800元。
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（二）人格权侵权获利返还请求权侵权人获利数额认定标准的内容
上文已经介绍了人格权侵权中获利返还请求权由于侵权人获利数额缺乏认定标准产生的问题，在司法实践中带来的弊端。那么现行法律就需要确定关于获利数额具体的细化规则，具体包括两个方面，首先是侵权人获利数额的范围，想要确定侵权人获利数额就要确定它都包括哪些具体项目，其次是侵权人获利数额的计算依据，在确定了范围之后要有一个统一的计算标准，来计算在范围内获利的具体数值，最后得出应赔偿给受害人的数额。
1.侵权人获利数额的范围
要确定侵权人获利数额的范围首先要界定“获利”的性质。由于我国侵权法中并没有对“获利”的范围进行界定，因此学术界对其有不同的学说观点，学者们依据不同的理论基础得出对获利性质界定的不同结论。孙森焱认为获利返还应该属于不当得利制度范围，受害人的损失属于侵权人获利的结果，那么这个利益就属于不当得利的返还范围内的，就是获利返还中“获利”的范围。31程啸认为获利返还请求权符合权益侵害型不当得利，因此“获利”也属于不当得利中的得利。
但是笔者认为不当得利的得利与获利返还的获利不同。虽然两者都是剥夺侵权人的获利，但实际上两者还存在一定区别。首先,归属和分配理论是返还不当得利的基础，得利人必须向受害人返还不当得利；而违法性理论是获利返还的法理基础，主要针对侵犯他人权利(无论行为不法还是结果不法)所导致的法益保护问题。33其次，在不当得利中得利人得利与受害人受损之间需要有因果关系；而获利返还中 ,侵权人的获利可能远大于受害人的损失，获利与损失之间是不平衡的。可见,不当得利的得利本质上不同于获利返还的获利。
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三、人格权侵权获利返还请求权举证责任问题...........................18
（一）我国人格权侵权获利返还请求权举证责任现状.....................18
1.受害人难以证明侵权人因侵权行为获利..............................18
2.受害人对损失数额举证困难.....................19
三、人格权侵权获利返还请求权举证责任问题
（一）我国人格权侵权获利返还请求权举证责任现状
我国司法实践中，人格权侵权案件适用获利返还请求权的非常少，其中一个原因就是受害人要适用获利返还请求权必须对损害的发生进行举证，然而对于人格权这种无形权利想要证明其受到损害并产生经济损失很难，尤其对于未将人格权商业化的一般人来说，其人格权不同于名人的人格权那样具有巨大的商业价值，因此经常处于被动地位，无法得到应有的赔偿。
1.受害人难以证明侵权人因侵权行为获利
根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”原则，如果受害人要适用获利返还请求权，就要对自己主张的内容进行举证，即受害人对侵权
