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理解商事主体

日期:2018年01月15日 编辑: 作者:无忧论文网 点击次数:5151
论文价格:免费 论文编号:lw200701171447103393 论文字数:3965 所属栏目:民法论文
论文地区: 论文语种:中文 论文用途:职称论文 Thesis for Title
理解商事主体 陈俊豪 关键词:商事主体立法 商事行为能力 商事主体的取舍 一、立法体系的演变 商事主体或商主体在传统商法中被称为商人,是指依照商法的规定,具有商事权利能力和商事行为能力,能够以自己的名义参加商事活动,享有商事权利,承担商事义务的自然人和组织。这是一般教科书上对商事主体的一个定义。 从商事立法发展历程上看,商事主体经历了一个从身份到契约再到身份契约并重的一个过程。中世纪商人阶层的崛起,与封建势力做着坚强的抗争,虽然大多是个人甚至是一种冒险家的形式参与到商事活动中,但其内部已然由商人自治法和商事习惯法维系成为了一个共同体。想要加入到这个共同体当中,就必须具有某种身份的特质。而一旦加入到这个团体中就必须按照团体的理念去运营和生存并且做斗争。 法国大革命之后,民主自由的解放思潮高涨,商事法也从其专属于商人团体的法解放出来,成为一般市民的法。在此背景下,商人不再是一个享有从事商事行为特权的阶层。相反,一般市民都可以依法经商。所以,商事主体的确定不应再根据其“身份”,而应根据其是否从事商事行为,简单说是看其有无契约。1807年法国的商法典首创了客观主义的立法原则,该法典第一条规定:商人者,以商行为为业者。德国旧商法典也采用了此原则。但接下来,德国1900年商法典还是采用了主观主义的立法原则,采用了列举的方法先规定商事主体再把商事主体的活动定义为商行为的做法。这种立法在商事活动飞速发展时避免了对商行为的狭窄规定而带来的弊病,但却又步入了列举主体所带来的另一个尴尬的死胡同。 在后来的进程中鲜明坚持和发展了客观主义的立法原则是西班牙1885年的商法典,该法典向人们揭示了客观主义原则的应有内涵,即重视商行为概念的基础作用,以商行为概念揭示商事主体的范围,强调商事主体资格对商行为的依存。 客观主义的立法与主观主义的立法相比更客观一些,但概括性的定义虽相对容易容纳更多的复杂主体,但明确性相对不够,因此,法国商法典首先开始了向折衷主义立法原则转变。 在现代社会,由于商事活动的大力发展,世界经济日益融为一个整体,竞争的激烈也造成了商人阶层的严重分化,自由资本主义并不能适应国家经济的有序和合理发展,几次经济危机之后,各个国家都加强了对市场经济的调控力度,商事主体在进行活动时愈加受到了法律的制约和限制。另外,从商事交易的安全、快捷和顺利考虑,对商事主体也有必要考察其营业能力和责任承担的力量,因而,实行商事主体严格准入主义不但成为了一种必要,而且已经成为一种趋势。本文讨论商事主体制度,也是基于当今折衷主义立法身份契约并重的价值取向而展开。 二、商事行为能力的讨论 从上文中我们也应该看到,同为私法中的平等主体,商事主体是民事主体的一个特殊群体。首先,民事主体指的是,参与民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的人和组织:包括自然人,享有民事主体资格的法人和其他社会组织(包括合伙、非法人组织和清算组织),以及以自己名义参与民事法律关系的国家。 作为民事活动的平等主体,每一个民事主体都应该具有从事商事行为的权利,但是却并不应然地享有商事活动所需要的行为能力。 那么什么是商事行为能力?本文认为,商事行为能力又可称之为商事营业能力,其衡量的核心标准为该民事主体是否具有营业能力。这个营业能力应该怎么衡量?在讨论之前,我们先看,依据商行为的客观性质和是否附加条件,商行为有绝对商行为和相对商行为之分。如日本商法典规定,绝对商行为主要包括:(1)投机买入并卖出,即以获得利益为目的,地价买入动产、不动产或有价证券,并以高价卖出的行为。(2)投机卖出并买入,即先高价卖出,然后地价买入,从而获得差额的行为。此种行为与前一种行为的顺序相反,并仅以动产和有价证券为对象。(3)交易所中的交易,即多数商人定期聚集于交易所,以一定的方式从事以代替的商品和有价证券进行的大量买卖行为。(4)关于取得票据和其他商业政权的行为。而相对商行为一般被认为是依行为主体的营利性,在营业上集团的反复的持续的行为。 日本商法典对此的另一个补充规定是绝对商行为要严格实行法定主义,不能扩大解释。在我看来,商行为的这种划分是很有必要的,其目的无疑是为了指出,参加绝对商行为的商事主体具有更多的特殊性不能用一般的商行为来概括。而类似于这种做法的还可以是先规定哪些主体能或不能参加商事活动从而进行限制或者补充,这在下文还会涉及。 接下来,我们就来讨论普通商事主体需要具备的营业能力。不妨先拟出三项要求:一、商事主体必须有自己的名称、独立的财产和意思表示、特定的营业场所,并且享有特定的商事权利并承担商事义务的能力。二、商事主体必须要持续地参加某种或某些特定的商事活动。三、商事主体必须是符合法律规定的,并且一般需要进行注册和登记。第一条要求主要是针对商事主体本身而言,可以认为是一种内在的要求,是衡量商事主体成其为主体的最重要标准。第二、第三个条件则是国家的适度干涉体现。满足前一种条件的主体很多,但只有同时满足后两个条件的才能成为商事主体,才能被纳入国家法律和行政的调整范围之内。这种干涉的好处在于能够使得商事活动的参加者可以减少私自调查对方能力的投入,只要根据外观主义的要求去审视,附和外观主义要求的主体就被默认为是商事主体,一旦不是,自可通过法院或行政力量来获得损失的偿付。安全交易的直接好处即带来了便捷和快速,从而大大促进商事活动更高层次上提升。 但本文更需讨论的是,如果商事活动的参加者没有完全符合上述的条件是不是就一定不能成为商事主体或者一个商事主体虽然具备了上述营业能力,但它同时又具有其他一些特征使得它与一般商事主体很不一样,我们应该怎么处理?这两方面的难题使得我们陷入了一个困境,古今中外,很难有人走出这个困境。本文仅从已有的学说和法律法规的规定中试探着理出思绪。 三、商事主体的取舍 在本文的第一部分,已经介绍了采民商分立国家中商法典的立法取向。而在如我国这样的采取民商合一国家中,从民事基本法到商事特别法中则一直缺少自然的过渡,商事主体便一直缺少统一而明确的规定从而只有规定了各种具体形式。即便是唯一能够被认为带有总则性规定的《深圳经济特区商事条例》中,也没有做出一个非常理想的规定,但毕竟有了较为成功的探索和进步,值得我们拿来探讨。在其第二章中,是这么规定商事主体的:“第五条:商人是经依法登记,以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。本条例所称商人,是指:(一)有限责任商人,包括各种有限责任公司及其分支机构、非公司企业法人及其分支机构;(二)无限责任商人,包括非法人企业及其分支机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他经济组织。本条例所称商行为,是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。第六条:权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人,不得从事商行为。法律、法规另有规定的,从其规定。上列机构中在职的工作人员和国有企业中的管理人员不得设立商人,不得从事商行为。第七条:未满十六周岁的未成年人不得设立商人,不得从事商行为。未成年人以及其他不具有完全民事行为能力的人不得成为合伙人。” 结合该条例,我们看到,有这么几个重要问题:一、不具备完全民事行为能力的自然人不能成为商事自然人,原因在于,商事活动比民事活动复杂的多,涉及的标的都是财产,无民事行为能力人和不完全民事行为能力人自然都不能独立享有财产的自由处分权。 二、那些没有经过登记,仅仅以自己个人的名义从事定期或不定期商事活动的小商小贩通常不被认为是商事主体。原因在于,立法所调整的对象不能无穷扩大,商事主体也是这样。小商小贩虽然的确参与了商事活动,但他们的经营并不符合商法的规定,涉及的标的额也非常小,完全可以用民法的规定和原则来直接调整,并不需要商法去干预。但如果小商小贩的行为与其他商事主体发生了冲突,还是可以按照商法的规定来处理。商法的适用并不要求商事关系的双方都是商事主体,只要有一方是就应该被认为适用。这个取舍对于商事主体和非商事主体的小商小贩都有好处。因为,作为那些营业能力不足的自然人或个体户来说,少一些规范的制约和成本的付出莫不是一件皆大欢喜的事情。 三、特殊背景的主体即便具有营业能力也不能成为商事主体。特殊主体包括国家权利机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等。由于这些机关带有着强大的政治背景,拥有的资源和信息与普通商事主体不等价,就会非常明显地造成一般商事主体在商事活动中竞争的不利局面,违反了商事主体平等和公平竞争的原则,更何况其运营资金均通过国家财政的划拨而不具备独立的营业财产。而法律承认其在参与民事活动中有限的民事主体资格也已经完全能够解决其在私法活动中解决纠纷的需要。 通过上述对商事主体取舍的讨论,我们还发现,时代的发展既然同时强调身份和契约,那么就要留下一定的空间使新的事物能够加入,商事法律不可能绝对地具有前瞻性,但按照商事发展规律所总结出来的、对商事主体原则性的要求却是完全可以固定下来的。因而,本文在这里探讨的是一种思路:我们既要去严格地理解商行为,从商行为中导出哪些商事主体,又要对一些可以预知的特殊商事主体从本质上做特别规定,立法要有所取舍,相对一个健全而完整的民法体系而言,商法所要做的无疑是在商法精神指导下怎么使之更有利、合理罢了。 注释: 商事主体是一个很大的题目,鉴于笔者对商法还处于入门的阶段,本文着重从几个角度对商事主体从概念、结构、实际