本文是一篇民法论文研究，我国即将步入老龄化社会，我们每个人都将会有终老的一天，在这样一个重亲情、重人伦的国度里，能够基于审判实践的需求，从我国国情社情出发，符合权利与义务对等原则，符合国际立法潮流，设立隔代探望权加强（外）祖父母与（外）孙子女之间的联系，保障老年人的探望权益不被侵害，不仅有利于未成年人健康快乐的成长，更有利于化解家庭纠纷矛盾，维护社会和谐稳定，实现新时期社会主义法治价值理念，对于我们整个中华民族的传承发展同样具有重要意义。
一、提出问题：隔代探望纠纷典型案例
（一）典型案例介绍
案例一：重庆市丁洪、王建华与白珈绮赡养纠纷一案1，本案经过重庆市一审、二审，重庆市人民检察院抗诉等众多环节，于 2016 年 1 月 25 日作出(2016)渝民抗 1 号民事裁定。
本案中丁洪、王建华原系白珈绮的公婆，丁洪、王建华的儿子丁阳与白珈绮育有一子丁通文，丁阳与被告白珈绮于 2004 年协议离婚，离婚后丁通文的抚养权归被告所有，但丁阳依法享有对丁通文的探望权。2013 年原告丁洪、王建华诉至法院，请求判决对孙子丁通文在未成年期内享有隔代探望权，并就探望方式和探望时间进行约定。
法院经审理认为，首先在丁阳与白珈绮婚姻关系存续期间，孙子丁通文与原告长期生活在一起，祖父母长期照顾丁通文的生活起居，对其承担了抚养义务，双方之间感情深厚，后丁阳与白珈绮离婚后，被告在获得孙子丁通文抚养权后故意不许祖孙正常交流探望，违背了社会基本道德准则。根据《民法通则》规定，民事活动要遵循公序良俗的原则，尊重社会公德，虽然婚姻法没有赋予祖父母探望权，但是基于双方血缘亲情，从保护未成年人的利益出发，应该给予相应的探望权。其次，考虑到原告长期生活在国内重庆市渝北区，而被告长期生活在德国，双方居住地距离很远，传统意义上上门探望的方式不符合现实情况的需求，因此法院对于探望方式根据未成年人生活和学习的实际情况进行了调整，采取上门探望与虚拟探望相结合的方式，以实现未成年人利益最大化原则。
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（二）典型案例评析
司法实务中存在着诸多关于隔代探望权的法律纠纷，分析以上典型案例可以看出，案例一到案例三法院裁判支持了隔代探望权，其中案例一的主要原因是由于（外）祖父母尽了抚养义务，而案例二和案例三获得探望权的主要依据是由于未成年人父或者母一方因死亡而使（外）祖父母获得隔代探望权。而案例四至案例六法院都驳回当事人关于隔代探望权的诉请，其中案例四是严格基于《婚姻法》第三十八条而驳回，案例五、案例六中法院驳回则是因为原告主体不适格。
通过对比以上案例的争议焦点，我们可以得出结论。首先，司法实践中法院在支持或者驳回当事人对于隔代探望权的诉请依据上存在着较大争议，极容易出现“同案不同判”的司法现象，部分法院根据《婚姻法》第三十八条规定，禁止（外）祖父母行使隔代探望权，在（外）祖父母起诉时原告主体身份是否适格和（外）祖父母行使探望权是否严格遵照法律规定上提出疑义；但是部分法院根据现有的《民法通则》和案情的实际情况，出于对法无明文规定依习惯和我国隔代亲国情的考量，从民法途径给予（外）祖父母相应的探望权。隔代探望问题目前没有明确裁判规则基础之上，那么隔代探望权是否应该依法设立？其次，在隔代探望权案例争议焦点问题上，存在（外）祖父母因尽了抚养义务而依法享有探望权，同时存在法院认定（外）孙子女父、母一方死亡而适用隔代探望权，那么隔代探望权适用情形有哪些？如何依法保障隔代探望权的行使？最后，在案例中未成年人作为重要的一方当事人，我们始终看不到未成年人的声音，其本身是否愿意隔代探望权的行使，隔代探望权案例不同于普通的民事诉讼，因此在诉讼举证过程中，是否应该适当考虑未成年人自身的意愿和选择？
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二、隔代探望权争论焦点论析
（一）隔代探望权立法现状
目前我国婚姻家庭相关法律并没有明确赋予（外）祖父母隔代探望权，但从法学界关于隔代探望设立争议来看，隔代探望权在我国的发展经历了三个阶段8：起始阶段开始于 2001 年 4 月通过的《中华人民共和国婚姻法》第三十八条，在接下来的十五年时间里全国人大不断通过司法解释的形式进行修订改进探望权制度规则，2015 年基于国际立法趋势的潮流，我国探望权制度增加了儿童利益最大化原则和实现有限隔代探望考量。发展阶段开始在 2018 年 8 月 27 日，我国民法典婚姻家庭编草案中对我国隔代探望权首次进行了设立规定，2019 年 6月 17 日在草案二审稿中增加了隔代探望权行使的适用情形，赋予（外）祖父母与父或者母同等的法律地位；反思阶段的标志是在 2019 年 10 月 21 日十三届全国人大常委会第十四次会议三审中，取消了隔代探望权的设立，出现的隔代探望权纠纷仍旧参照《婚姻法》三十八条对于不直接抚养未成年人的父或者母一方探望未成年人的规定。
起始阶段：我国在 2001 年到 2018 年长达十几年的时间里，不断通过司法解释和修正案对于探望权制度进行修正，详细规定了探望权行使的主体、争议解决方式以及中止的具体情形，这体现了法学界对于司法案例中诉讼争议解决方式的不断完善和思考，但是隔代探望权纠纷的大量出现迫使立法者在法律中切实需要思考赋予（外）祖父母相应的权利。
发展阶段：2008 年 8 月到 2019 年 6 月我国在新修订的《婚姻法》一这审稿、二审稿10草案公布稿中均顺应社会时代需求提到设立隔代探望权的法律问题。在一审稿中赋予离婚后（外）祖父母享有与离婚后父或者母同等的探望权，（外）祖父母探望（外）孙子女的，参照适用不直接抚养子女的父或者母探望子女的规定，但是这一规定只是单纯给予（外）祖父母相应的权利，却并没有设立同等的义务，因此并不符合法治精神。在二审稿中，法律同样持有设立隔代探望权的肯定论观点，但是在具体的条款中，规定祖辈必须是尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的情形下，还可以享有申请中止另一方父母探望子女的权利，这一规定无疑扩大了传统意义上探望权人的范围，增设了（外）祖父母的义务性条款，同时更符合中华民族的传统人伦主义精神。
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（二）隔代探望权司法补充
近年来，司法实践中不断出现关于隔代探望权纠纷的案例，但是法律没有对隔代探望进行明确规定，因此诸多案件在案件审理环节的第一步就以（外）祖父母主体不适格的原因而被法院驳回，（外）祖父母的探望权益不能通过法律手段加以保障，这对于我国维护家庭稳定和社会和谐极为不利，因此虽然不能以立法的形式明确隔代探望权的行使，但是不同地域的法院，对隔代探望权的审判实践基本一致，即通过司法解释和《会议纪要》等形式加以约束。如《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》11第三条就规定，当未成年人父母已经死亡或者未成年人的父母失去监护能力，祖父母、外祖父母承担了对未成年人的抚养义务，那么祖父母和外祖父母对于未成年人探望的权利也应该得到同等保护，并可以通过诉讼的方式加以保障。在《2015 年全国民事审判工作会议纪要》第三条也同样规定，当夫妻关系终结以后，不直接抚养未成年人的一方要求探望未成年人的，法院应该支持其行使探望权，当然这种探望的适当行使要以不影响未成年人正常学习和生活为前提，这对于未成年人健康成长和人格的塑造意义重大。祖父母和外祖父母对于未成年人承担了抚养义务，要求对未成年人主张隔代探望的，人民法院一般应予以保护。在地方上北京、江苏等法院在隔代探望权的司法实践上走在全国前列，在 2016 年北京市出台了《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》的第九条12和 2019年江苏省高级人民法院出台的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第十七条13明确赋予对于尽了抚养义务的祖父母、外祖父母隔代探望权，顺应了时代潮流，满足了社会对于隔代探望权的需求。
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三、隔代探望权设立正当性探析..............................10
（一）审判实践的迫切要求......................11
（二）符合权利与义务对等原则...........................12
四、设立隔代探望权的法律建议...........................14
（一）坚持“未成年人利益最大化”为首要原则........................14
1.利益最大化举证责任倒置...........................14
2. 审判中适度加大法官的职权干预.................15
四、设立隔代探望权的法律建议
（一）坚持“未成年人利益最大化”为首要原则
1.利益最大化举证责任倒置
未成年人是一个民族和国家的未来与希望，在设立隔代探望权时首先要坚持将未成年人利益最大化作为法律设置的首要原则，未成年人作为独立的个体，始终具有独立的人格，不能将未成年人和成年人的权利义务关系混淆在一起，因此在设立隔代探望时应该赋予未成年人法律意义上独特的权利主体地位。1989 年《儿童权利公约》首先在国际上确立了在立法时要将未成年人最大化利益作为未成年人保护的首要原则，在《儿童权利公约》第 3 条第 1 款29中开宗明义将未成年人利益最大化用国际公法的形式加以固定，保护未成年人利益在世界范围内取得共识。我国在设立隔代探望权时，同样应该将未成年人利益最大化作为设立的首要考虑因素，在司法实践涉及隔代探望纠纷的案例中，当（外）祖父母与未成年人的父或者母对薄公堂时就如何证明满足未成年人最大化利益问题上，既存在双方当事人中一方证明己方行为符合孩子的
