本文是一篇法学理论论文,本文对公证债权文书执行提出的三个问题的完善建议较为宽泛,特别是对于司法审查,对存在的问题认识不够细致、充分,提出的建议也不够完善。其后的救济程序仍需进一步地研究,并在司法实践中逐步细化,使之更加适应我国的公证债权文书执行制度。
第1章引言
1.1研究背景和意义
1.1.1研究背景
“公证债权文书执行”虽名为执行,但并非简单的执行问题,而是指从公证机构进行赋予强制公证到法院对债务人实施强制执行措施的全过程。它可以根据公证债权文书中记录的事实确保法律的合法性,促进债务人诚信履行债务,使债权人在履行不畅的情况下能够进行追偿,为债权提供有效的保护和执行。近些年来随着经济的不断发展和多元纠纷解决机制改革的推动,理论界和实务界对其的关注也不断上升。理论界除了大量论文的发表外,还有段明副教授于2021年出版了《公证债权文书执行研究》一书,肖建国教授2020年出版《中国民事强制执行法专题研究》等。在实务界,制度方面我国经过不断发展已经确立了基本的法律制度,《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》(以下简称《公证债权执行规定》)对公证债权文书执行制度作出了系统性规定,《公证法》《民事诉讼法》《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定(2020修正)》(以下简称《公证民事案件规定》)等也对其进行了相关规定。公证机构方面21世纪以来公证机构全面由行政体制转向事业体制,合作制公证机构也在实施。现阶段成为中国公证发展的重要节点。
但该制度的理论研究和制度运行仍存在争议和不足。对于公证债权文书适用范围、执行证书、司法审查等方面不同的公证机构、法院和学者存在着不同的认识。主要表现为:公证债权是否具有既判力、是否具有可诉性存在争议;赋强公证适用范围不明确,部分地区过分限缩,未发挥制度优势;执行证书性质认识不一,各地对其运用相差较大,对其存废争议不断;司法审查不明确,公正性与效率性冲突等。这些问题使得该制度的实践发展尚未达到理想状态。理论研究和实践机构理解适用的不足,很大程度上影响了公证债权文书执行的实际适用,无法满足制度良性发展、制度优势充分发挥的需要。故对于该制度的理论和实务都具有进一步研究的必要性,在理论上要与其他执行依据区分开,总结出其自身的特性,实务中形成与其特性相符并适应司法实践运行的制度。
1.2国内外文献综述
1.2.1国内文献综述
公证债权文书执行制度引入我国多年,国内理论界和实务界围绕该制度展开了较为长期的研究,积累了相对丰富的研究成果。主要围绕可诉性、适用范围、执行依据、司法审查等问题。以下就关于公证债权文书执行的主要争议点和共识进行总结。
(1)公证债权文书的特点
我国较早的研究,如葛荣贵研究员(2008)并没有提炼出执行依据之间的区别,认为债权人公证文书与其他执行方式具有相同的法律效力。但随着研究的不断深入,不可放弃的诉权和“不起诉合同”的非法律效力显露无遗,此后学者探讨的重心转移为诉的利益。根据目前的科学观点,公证债权文书不具有既判力,但是,对于是否可诉以及为什么可诉,则有不同的观点。黄中顺教授(2016)认为,由于债权人提起民事诉讼的目的是获得另一个执行理由,故在无法执行前不具有诉的利益,而债务人始终具有诉讼利益,可以另行起诉。肖建国教授(2022)则认为,赋强公证不是对债权债务关系的最终实体判决,当事人双方都可以提起诉讼,具有辩护的权利。
(2)公证债权文书适用范围
学界对此争论较大,并形成扩张论和限制论两种主要观点。一种观点认为,范围适当扩张可以发挥该制度疏减讼源的功能。邱星美(2011)从历史考察和域外对比角度提出应当扩张适用范围。金殿军(2016)提出应当适当扩大适用范围,通过正、负面清单规范公证债权文书在新型金融合同中的适用范围。张海燕教授(2017)认为应进一步扩大适用范围,司法解释中对公证债权文书全面适用造成阻碍的内容需被去除。多数学者认同该观点。第二种观点则认为,范围扩张有程序突袭嫌疑,会对法院实体审判权的造成侵犯。但该观点不属于学界主流观点。
第2章公证债权文书执行制度概述
2.1公证债权文书的概念、特点及体系效应
2.1.1公证债权文书及公证债权文书执行的概念
(1)公证债权文书的概念
公证债权文书,(又称赋强公证债权文书)是指公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书1。其中“公证”指强制执行公证;“债权文书”指以给付为内容的文书;“强制执行效力”指债权人可以在不经过审判程序的情况下直接向执行机构申请强制执行的权利。具体来说,双方当事人共同向具有相关资质的公证机构申请对特定债权文书办理赋强公证后,公证机关按照公证程序进行审查确认债权债务关系明确、给付内容无疑义,且债务人明确同意在不履行或者不完全履行债权文书确定的债务时愿意接受强制执行后出具的的债权凭证。
“公证债权文书”一词最早出现在常怡教授1989年主编的《民事诉讼法学新论》中,后被1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》正式采用。“公证债权文书”一词文句简洁,便于实践中理解和传播。虽然在逻辑的严密性和词义的准确性方面存在瑕疵,但已经在多年实践中被社会民众所接受,故应当尊重该情况,无需将该词进行修改。
(2)公证债权文书执行的概念
公证债权文书执行指对债权文书赋予强制执行效力并执行的全过程,而非仅指法院执行1。其是公证制度和强制执行制度的“结合体”,制度架构也因此分为了两个环节,一是赋强环节,即自双方当事人合意申请赋强公证,在公证机构审查并出具公证债权文书的过程。二是执行环节,即在债务人不履行或不按约定履行债务时,自债权人申请执行证书到强制执行的过程。因此公证债权文书执行问题并非简单的民事执行问题,还包括了实体权利义务确定的问题2。
2.2公证债权文书执行的制度变迁
2.2.1历史起源
公证债权文书执行制度发源于古代意大利伦巴德地区的日耳曼习惯法,并最终形成于公元13世纪左右2。公元4-5世纪,随着意大利境内商业复兴,证书诉讼制度逐渐兴起,即法院赋予双方在交易时制作的书面交易文书极大的证明效力,至后期,只要存在交易文书债权人就能以债务人的财产作为担保,在债务人违约时直接诉诸执行。罗马法兴起后,证书诉讼制度与法庭中的自认理念相融合,经过“假设诉讼阶段”和“非诉管辖阶段”两个阶段的演变后最终形成了现代意义上的公证债权文书执行制度。其中在假设诉讼阶段表现为:双方当事人签订合同的同时向法院提起虚假诉讼,通过在法院传讯时债务人立刻当庭自认来获得强制执行力的保障。非诉管辖阶段表现为:假设诉讼日益普遍后,法院认识到契约当事人的真实目的,为程序简便,将此类案件交由法院典册掌理者记录证明,将其转为非诉案件。该制度成形后逐渐被欧洲诸国吸收采纳,后在全世界范围内形成了以法德两国为范本的立法模式。我国也效仿德国模式形成了自己的公证债权文书执行制度。
2.2.2本土发展
(1)制度变迁
我国公证债权文书执行制度于中华民国时期正式实施,最早出现于1915年的《强制执行律草案》1。1935年《公证暂行规则》2借鉴德国立法模式正式规定了该制度。新中国成立前夕虽被废除,但在中国成立初期上海市就已经开始开展公证债权文书执行的相关实践,1951年《最高人民法院、司法部关于保护国家银行债权的通报》是该制度方面的第一个全国性文件。此后北京、天津等地先后颁布了相关的地方性法规,公证债权文书执行制度逐渐步入正轨。但随后的政治运动使其陷入低谷,公证制度被斥为“修正主义制度”,该制度进入了长达十余年的停滞时期。但在改革开放后我国公证制度也开始逐渐复苏,1982年《中华人民共和国公证暂行条例》成为新中国成立以来第一部全国性的公证法规,对公证债权文书执行制度作了明确规定,使该制度步入正轨。1980—2011年相关部门出台9部相关专项法规,2005年出台《公证法》将公证债权文书执行制度正式写入了法典,但因制度不完善和其他外在原因,该制度实际运行效果不佳,基本处于休眠状态。
第3章 我国公证债权文书执行中存在的问题.....................19
3.1 公证债权文书执行中因适用范围产生的问题............................19
3.1.1 公证债权文书执行适用范围不统一..........................19
3.1.2 公证债权文书实际适用范围窄...........................20
第4章 国外及我国台湾地区公证债权文书执行分析与借鉴............28
4.1 德国的公证债权文书执行分析..........................28
4.2 日本的公证债权文书执行分析......................29
4.3 我国台湾地区的公证债权文书执行分析.................29
第5章 我国公证债权文书执行的完善建议........................31
5.1 明确公证债权文书的适用范围............................31
5.1.1 科学规范公证债权文书的立法方式.....................31
5.1.2 适当扩大公证债权文书的适用范围..............32
第5章我国公证债权文书执行的完善建议
5.1明确公证债权文书的适用范围
5.1.1科学规范公证债权文书的立法方式
首先,整合并提高公证债权文书适用范围规范的法律位阶。我国对公证债权文书适用范围的规定分散且法律位阶低,使得司法实践中执行标准不一。需要对我国现有的规定进行整合,在司法解释甚至《公证法》中专门规定,既可以提高赋强公证的法律位阶,又可以形成统一体,避免各个公证机构和法院对适用范围认知不一。
其次,学习民法典对抵押范围的规范方式,借