本文是一篇法学理论论文,笔者认为互联网平台企业因其独特的技术特征和经济特性,天然具有一定的矛盾属性。一方面,互联网平台的发展在科技与商业模式创新中发挥着促进作用,对服务质量、市场经济发展均有重要贡献;另一方面,互联网平台的无序扩张又破坏了市场竞争,阻碍市场创新与健康发展,损害消费者利益。这种矛盾为平台经济反垄断规制带来的极大的压力和挑战。
第一章 平台经济与反垄断概念廓清
第一节 平台经济的垄断新形态
一、何为平台经济?
我国已步入数字经济时代,平台经济(Platform Economy)是其典型代表。所谓平台经济,是指由互联网平台1企业协调组织资源配置的一种新型经济形态2,具体而言就是,互联网平台在数字经济技术快速发展的基础上,以数据作为生产要素或一种有价值的资产进行资源配置的新方式。近年来,我国平台经济发展迅猛,经济贡献率逐年上升,在我国国内国际双循环新发展格局中承担了重要的角色,新冠疫情在全球的暴发也深刻改变了人类历史的进程,使得互联网平台逐渐成为支撑和稳定经济运行的一种新型基础设施3。
事实上,平台经济下的市场结构不同于传统企业组成的市场结构,即便一些大型平台企业在其服务领域中拥有着较高的用户覆盖率和市场份额,能够一定程度上影响市场走向,但有潜力的创新科技企业依旧能够凭借一款APP就进入该行业领域,因此依旧维持较低的进入门槛,也就是说平台市场占有率的提升不必然损害竞争和创新4,这就逐渐促成了竞争与垄断并存的市场结构,这种新型的市场结构打破了传统市场结构的边界,因此学界称之为“新型垄断竞争市场结构”5。
然而,不适用于传统法律规制的平台经济在发展过程中并没有形成有效维护自由竞争的自我修复机制,反而不断出现如强迫经营者“二选一”、大数据杀熟、“扼杀式并购”6以及对竞争对手不予直链、关闭API7接口等一些列新型限制竞争行为,这些行为不断突破监管底线,对市场竞争、创新以及消费者利益都产生了较大影响。在此情况下,监管和规制平台经济垄断现象,维护平台经济公平竞争是必然趋势。
第二节 平台经济反垄断规制的目标
一、规制目的
各类新型限制竞争行为对市场经济的发展产生了显著影响,近年来国内外都试图从反垄断层面对平台经济进行规制,面临这些挑战,反垄断法的立法重构成为趋势,而首先面临的便是反垄断规制目的考量,结合平台垄断行为所侵害的法益和我国《反垄断法》的立法目标,大致可以将我国反垄断法规制的需要考量的目标归纳为以下几个方面,一是维护市场竞争秩序,二是保护消费者权益,三是促进技术创新,四是改善经济效率。
维护市场竞争秩序自不必说,健康有序的竞争秩序才能保障市场的充分竞争;市场充分竞争的收益方是消费者,而平台经济下垄断行为的直接受害方也是消费者,因此保护消费者权益日渐受到重视;互联网行业保持竞争力的核心要素就是技术,技术创新会影响消费者的选择和行业的发展,进而影响企业乃至行业的经济效益;而市场经济效益早在1997年欧洲竞争法研讨会上就被提出应当作为竞争政策的直接目标。事实上,国内也有学者从直接目的和间接目的角度进行归纳,将反垄断法的规制目的分为保护市场竞争机制的直接目的,和通过保护市场竞争机制而维护潜在利益23的间接目的。
实际上,我国反垄断法设立之初就确定了“预防和制止垄断行为”“保护市场公平竞争”“提高经济运行效率”和“维护消费者利益和社会公共利益”等立法目标。但时至今日,其中多项仍然十分具有争议性,尤其是随着平台经济的发展,反垄断法进入修订阶段,争议更甚。一方面体现在对“公平竞争”和“自由竞争”的选择上,目前我国《反垄断法》和《反不当竞争法》中的表述均为“公平竞争”,但考虑到两法在价值追求和立法理念上的不同,自由竞争作为公平竞争的前提和基础,更符合《反垄断法》固有的价值追求,也便于将两法进行区分。而另一个更受关注的则是“鼓励创新”;2021年2月,《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第3条将“激发创新创造活力”24作为反垄断监管的原则之一;2020年1月2日公布的《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》也曾强调了“鼓励创新”25的立法目的,但2021年10月23日的《反垄断法(修正草案)》又暂时将其删去。竞争与创新的关系问题时经济学中的重要争议问题之一,但在数字经济背景下,反垄断法应当将创新作为重要考量因素。
第二章 触发反垄断规制的平台封禁行为
第一节 平台封禁行为概述
一、平台封禁的概念
平台封禁主要指掌握一定市场力量的大型平台通过拒绝其他经营者接入其提供的服务等妨碍互联网平台间互联互通行为。不仅包括限制、关闭接口等直接方式,还包括限制竞争对手获得平台关键的用户数据、限制外部链接、屏蔽标识与关键词等间接做法。互联网时代,平台所有者能够以流量和数据为基础,迅速获得数据市场的基础设施地位,而后通过业务拓展和导流行为维持和强化自身的竞争优势,以腾讯为例,以社交媒体的流量入口为基础,占据市场后逐步打通金融、搜索引擎、电子商务和应用商店等领域,凭借巨大的流量和数据利用能力维持了腾讯系企业的绝对竞争优势。
但如果仅仅如此,似乎并不足以谈市场竞争损害,值得注意的是,平台具有通过建立规则或技术规范,管理平台用户、互联网服务提供者等平台使用者的合法权益,而大型的平台制定和实施的规则会对于消费者以及其他竞争者的权益都会产生较大的影响。作为流量入口的大型平台实施封禁行为,不仅会损害市场竞争机制,妨碍数据流通的整体效益增进,更不利于开放共享的平台生态的形成32。所以平台的封禁行为往往不是平台的个体行为,而是具有一定的行业影响力的公共行为,因此,对于平台封禁行为的讨论,符合放在反垄断法等以营造公平竞争环境为目的法律层面上进行讨论。33事实上,“封禁”不是严格意义上的法律概念,而是技术领域和市场领域一系列现象和行为的总称,既包括网络空间治理技术及其使用,也涵盖网络领域市场竞争行为及效果。但从《反垄断法》的角度进行理解,平台的封禁行为与《反垄断法》第十七条第三项34规定的拒绝交易行为较为接近35。《平台经济领域的反垄断指南》第十四条36丰富了平台企业拒绝交易的行为表现,并涵盖了封禁行为。因此,在讨论平台封禁行为是一般认为其本质上是拒绝交易的行为37。
第二节 国内外平台封禁典型案例
一、国内:搭建隐形围墙花园
随着平台垄断地位的逐渐成型,平台经济生态由早期的相对“开放”逐渐转向“封闭”,互联网平台利益和权力的进一步集中,各自筑建起“围墙花园”。但互联网平台的封禁行为与互联网行业的发展理念是相悖的,互联网以信息共享为设计理念,因此平台间的互联互通应为互联网被创设的本意,而封禁意味着与其他互联网平台不共通,也意味着不同平台的信息无法共享,会产生信息的孤岛效应,从而整体上不利于互联网经济的进一步发展。
事实上,平台间的封禁行为在我国由来以久,早在2008年9月,淘宝屏蔽百度对其搜索服务,就拉开了国内平台链接封禁的序幕。此后以腾讯与阿里巴巴为代表的的封禁博弈屡见不鲜,2013年微信和淘宝对峙,微信公众号不再适用于淘宝商品和商家营销,2018年微信无法在朋友圈显示特殊识别码类信息,同年,字节跳动旗下的抖音、西瓜视频等也不能分享至微信、QQ。2020年,字节跳动旗下办公协作软件飞书发布公告称遭遇微信全面封禁,用户无法直接将抖音链接直接分享至微信,后抖音就微信关闭API接口即链接封禁行为提起诉讼,要求停止封禁,该案成为国内首例发生在互联网平台之间的反垄断诉讼,以腾讯屏蔽外链、拒绝向竞争对手开放QQ和微信生态API接口文件为代表的妨碍互联网平台间互联互通的封禁行为成为社会热点关切。
此外,对于平台日益显现的“数据圈地”现象,不仅体现在了横向竞争企业之间,也一定程度上影响了上下游的企业市场。2021年,蚁坊公司以微梦公司拒绝数据许可的行为构成垄断为由,请求法院判令微梦公司以合理条件允许蚁坊公司使用新浪微博数据。事实上,蚁坊公司和新浪微博之间的纠纷也有历史可循,2018年新浪微博运营商微梦公司就以蚁坊公司采集、使用微博数据的行为涉嫌不正当竞争为由提起诉讼并接连胜诉,但随着近年来数据垄断40在平台经济反垄断领域关注度的不断提高,以《反垄断法》第十七条第一款第三项诉其具有垄断地位而实施“拒绝交易行为”,可能将其市场支配力传导到上下游市场,影响市场竞争,尚有讨论余地。这是国内首例因互联网平台拒绝数据许可引发的反垄断民事诉讼,虽然法院还未有判决,但该案可能一定程度上对未来反垄断法在整个互联网行业的生态产生深远影响。
第三章 境内外平台封禁行为反垄断规制现状 ................. 30
第一节 中国:多管齐下 ................ 30
一、政策层面:平台反垄断与互联互通...................... 30
二、立法层面:反垄断法进入修订阶段....................... 30
第四章 各国监管路径比较与启示 ........................... 37
第一节 各国监管路径的不同及其原因分析 ............................ 37
一、平台经济发展水平和政治经济背景............................. 37
二、学派思想与反垄断目标................................ 39
第五章 平台封禁行为的反垄断法律规制路径 ................. 47
第一节 将平台封禁行为纳入反垄断考量范围 .......................... 47
一、重塑滥用市场支配地位与市场力量的认定....................... 48
二、将“交易机会”纳入“消费者利益”考量........