4.1.1 行政许可对行政犯出罪化的影响
行政许可指行政主体依申请，解除法律的一般禁止，通过颁发许可证或执照等形式赋予行政相对人从事某种活动的资格或权利的行政处理行为。[1]行政许可对行政犯出入罪的判断发挥着重要影响。主要表现为：行政相对人提交的申请材料真实可靠，其获得行政许可后所从事的活动属于行政法所允诺的合法行为，此时当然排除刑事违法性的存在。[2]同时如若某种行政许可措施不再施行，行政相对人所要承担的行政法义务不复存在，则该行为同样也不成立犯罪。也即行政许可条件已经发生变化，但刑法中的相关罪刑规范还未及时调整且行政法规范已实然影响到行政犯认定时，司法机关应结合行政规范作为行政犯罪出罪化解释。以虚报注册资本罪为例，2013 年《公司法》将注册资本实缴制修改为认缴制，随后 2014 年最高人民检察院、公安部出台了《关于依法严格办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》，该通知明确要求公安机关、检察机关依照新修改的公司法要求办理此类案件，此时分则罪名中的虚报注册资本罪因失去行政违法的前提条件而实质上被出罪处理。
然而在现实生活中，行政机关作出行政许可会受到外界多种因素的干扰影响，其无法避免出现无效或者瑕疵行政许可的发生。无效行政许可行为由于本身自始无效，因此并不影响行政犯刑事违法性的判断。但具有瑕疵的行政许可能否对行政犯出罪化产生影响仍留有疑问。笔者拟就这一问题展开具体分析。
结论
我国正处于社会转型期内，为应对层出不穷的社会风险，行政犯的扩张是一个必然的趋势。在公共卫生、生态环境、市场秩序等行政犯领域适当扩大犯罪圈既符合风险防控的现实需要，又能惩治预防违法犯罪行为。但值得反思的是，随着刑事立法的活性化，行政犯过罪化趋势愈发明显。具体表现为立法领域的法益保护前置化倾向，以及司法领域的行政犯入罪化倾向。通过对行政犯立法与司法过罪化的分析，行政犯出罪化困境原因在于司法对行政违法性判断的绝对依赖和机械性的适用。因此，本文所要解决的问题就是如何将形式上符合入罪条件的行政犯予以实质的出罪化处理。
为解决这一问题，需要对行政犯成立的前提条件——行政违法性进行分析。行政违法性主要集中于行政犯的定性上。其在犯罪构成要件要素中具体表现为规范要素中的“违反国家规定”、违反具体行政行为等，而在事实要素中通常以“其他方式、方法”等空白罪状为表现形式。将行政违法性判断在行政犯中的定位厘清后，行政违法性判断对行政犯出入罪的正负面影响也就此探明。本文着重强调的是在行政犯认定中行政违法性判断不容忽视，应根据行政违法性判断对行政犯出入罪影响的现状去进一步重构行政违法性判断理论。
根据上述分析，本文认为犯罪的本质在于法益侵害性，行政犯亦不例外。行政犯出罪化语境下重构违法性判断理论首先应从法秩序统一性原理与法益保护原则出发，借此重构违法性判断标准。其次，行政犯出罪化研究应采取对行政违法性的规范要素与事实要素的限缩解释方法，具体包括严格按照刑法第 96 条之规定阐述“违反国家规定”，明确规范指引；运用同类解释规则和法益侵害性原理限缩解释行政犯的空白罪状。最后，应根据行政犯违法性判断的从属性与独立性的特点，阐述行政犯出罪化的路径：如果行政犯罪与行政法所保护的法益一致，则需要根据法益侵害程度“量”上的不同界分行政违法与刑事不法；如果行政犯所侵害的法益与行政违法所保护的法益不同，则需要进行实质性的辨别。总而言之，行政犯出罪化应依据“一般违法性+刑事违法性”的判断模式进行。
参考文献（略）
