本文是一篇法学理论论文，笔者认为正当防卫作为一种违法阻却事由之一，为普通民众对抗不法侵害提供了法律依据。但是过度强调防卫人法益的绝对优越性从而否定防卫意志的必要性，很可能会使正当防卫制度成为行为人逃避法律责任的借口。诚如某学者所说，“在防卫人的人权保障和不法侵害人之间的合法权益之间如何才能寻找到最佳平衡点，是立法与司法的难点所在”。
第一章 案情简介和争议焦点
一、案情介绍
（一）陈让恒父子借口防卫案件简介
被告人陈让恒及儿子陈合厨与被害人陈某 4 均为海南省某某县民。2018 年 6月 28 日早上，陈某 4 认为陈让恒说其父亲不应享受低保待遇，于是怀恨在心前往陈让恒家门前与陈让恒的母亲叶桂娥及弟媳王秋香争吵并进行言语威胁。13时许，陈合厨在回家途中，经过小卖部时遇到陈某 4，二人发生口角，陈合厨随即骑摩托车返回家里。随后，陈某 4 骑摩托车也尾随来到陈合厨家门前，见到和家人在一起吃水果的陈让恒，然后双方发生激烈争吵。陈某 4 再次言语威胁陈让恒家人。陈让恒遂手持菜刀砍向陈某 4，陈某 4 躲避时摔倒，陈让恒持菜刀继续砍击陈某 4，砍中陈某 4 头部等部位。陈合厨见状，从其家里持一把尖锐刀具到陈某 4 身旁对陈某 4 进行捅刺，刺中陈某 4 胸腹部侧面等身体要害部位。在陈让恒家属的阻拦下，陈某 4 跑开并向村民求救，后陈某 4 经送医院抢救无效死亡。
法院认为，被告人陈合厨、陈让恒因琐事纠纷，使用刀具砍击、捅刺被害人陈某 4 头部、胸腹部等身体要害部位多刀，造成被害人陈某 4 死亡的结果，其行为均已构成故意杀人罪。
辩护人认为被告人的行为是正当防卫，被告人主观上出于防卫意志并无故意杀人目的，顶多只有故意伤害故意，故进行上诉。终审法院认为原判认定上诉人陈让恒父子的行为构成故意杀人罪事实清楚、证据充分。案发时被害人陈某 4虽对上诉人陈让恒一方进行了口头威胁，但他当时并未携带凶器，也并未实施任何具体的伤害行为，未对陈让恒及其家人实施现实的紧迫性的不法侵害，故本案不具有正当防卫性质。
二、争议焦点
通过以上三个案例的简介可以发现这样一个问题：是否认定防卫意志是防卫意识的必备要素对于区分正当防卫过程中防卫行为与其他行为有重大意义，对于如何处理实务问题甚至产生截然不同的结论。如果坚持不要说可能让故意犯罪成为正当防卫，所以必须在理论上厘清这个问题。
我国刑法教科书明确规定，正当防卫过程中，防卫人的防卫意识包含了防卫认识和防卫意识两个要素。行为人仅仅认识到不法侵害而没有防卫意志就进行防卫，即使客观上阻止了不法侵害人的侵害也可能被认定为相应的犯罪。必要说和不要说的理论分歧会对正当防卫的案件造成不同的处理结果。但是，无论通说还是司法审判，都是采取防卫意志必要说的，只要坚持了必要说就可以合理地解决上述几个问题。
三个案例中，陈让恒父子被判重刑，杨廷礼被判轻刑，而王千高则被判防卫过当。本文从刑法基本理论出发，然后结合实际的案例进行分析从而得出相关结论。笔者总结的案例的争议点主要有以下几点;
（一）陈让恒父子的行为是正当防卫还是借口防卫
（二）杨廷礼的互殴行为能否认定为正当防卫
（三）在正当防卫过程中行为人的防卫意识和主观故意能否并存
本文将从国内外刑法理论入手，结合案例分析论证防卫意识中必须具备防卫意志，正当防卫中缺乏防卫意志具有严重的社会危害性。最后得出结论防卫意识中必须具备防卫意志。同时要密切注意防卫过程中行为人防卫意识和主观故意并存的情况。最后本人建议在相关司法解释中增加两个条款，明确规定防卫意识中必须具备防卫意志和防卫意识与主观故意并存的情况，以利于司法审判过程中有一个关于防卫意识的统一的参考和认定标准。
第二章 争议焦点的法理分析
一、中外刑法理论关于防卫意识学说的综述
（一）德日刑法理论
关于防卫意识的各种学说的阐述关于防卫意志是否具有必要性的问题，在德国和日本的刑法理论界一直是个存在激烈争议的话题。如所周知，德日刑法理论和判例关于正当防卫的通说认为防卫意识不但需要防卫认识还需要防卫意志。日本近年来，不要说几乎成为通说（至少是有力说）。①从法律条文的规定上看，一般规定正当防卫的条文都会出现诸如：“为了……”的表述语句，这就肯定了防卫意志的必要性了。德国的李斯特教授认为：“只有具有防卫意识的行为才能够被认定为防卫行为，如果行为人不是出于防卫意志而是为了侵犯他人之法益为目的的，不属于《刑法典》第53 条所规定的正当防卫行为。”②耶赛克教授认为：“正当防卫的过程中，防卫行为首先必须体现在行为人的防卫意识……行为人只有在为防止侵害所必要的情形下，行为人的防卫行为才有可能被合法化。”③金德霍伊泽尔教授则认为，行为人必须具有防卫意识，才满足了正当化的主观上的条件。按照主流学说，防卫意识必须至少要求对紧急防卫情形有认识，而且有意识地对攻击实施抵抗。④并且，德国的判例和部分学说都要求行为必须具有防卫意志。日本的大冢仁教授认为：“防卫意识应该作为正当防卫中行为人的主观正当化要素。此外，在文理解释上，从为了防卫权利之语的表述上看，也表明防卫意志的重要性。因此，必要说是妥当的。”⑤大谷实教授认为：“刑法中的犯罪行为是主观要素和客观要素的有机统一，这一点即使在正当防卫的场合也是一种必然前提。与在犯罪成立条件中认可主观的违法要素相对应，正当防卫中也应当承认行为人的主观正当化要素。……如果将行为人明确出于犯罪意图并且实施的、引起了行为人所希望或者放任的侵害结果的犯罪行为也认定为正当防卫的话，其恶果就会保护不法侵害者，违反了正当防卫宗旨……还有一条理由就是日本刑法第 36 条所使用的为保护权利之用语应当看作是要求防卫人具有防卫意志的体现。
二、陈让恒父子的行为不构成正当防卫的法理分析
我国刑法传统理论认为犯罪必须具备犯罪主观方面，其反映了行为人的心理状态和主观恶性。缺少主观恶性的行为即使客观上造成了危害结果也不能被认定为犯罪。大冢仁教授认为：“刑法中的犯罪行为由主观要素和客观要素构成，两种因素有机统一、缺一不可；对于正当防卫的构成因素也应该具备主客观因素。就防卫意识而言，应该被认定为正当防卫中的主观正当化要素。”①因此，缺乏防卫意识的符合主客观要件的行为构成犯罪。
（一）陈让恒父子主观上具备犯罪故意
众所周知，我国刑法理论规定，行为人的犯罪行为由主观方面和客观方面构成。“犯罪主观方面指的是行为人对其实施的危害行为及其已经或可能产生的危害社会的结果所持有的心理态度”，②而犯罪故意作为罪过形式之一，即行为主体明知自己的行为会产生危害社会或者他人合法权益的后果，主观上持有希望或者放任其发生的一种主观心理态度。那么，在案例中陈让恒父子主观上是否对其客观行为的性质和社会意义有认识并且对其杀人行为持有希望或者放任态度？
根据我国刑法理论，犯罪故意包含认识因素和意志因素。认识因素要求行为人认识到其行为的基本内容和社会意义。比如，叛卖淫秽物品的行为人只要认识到其叛卖的光盘是“毛片”或者色情片而无须认识到规范意义上的淫秽物品的含义。大冢仁认为，作为构成要件的故意必须表象了犯罪事实。③而意志因素则是行为人对其行为导致的危害结果持希望或者放任的心理态度。④毫无疑问地，案例一中的陈让恒父子因为琐事和陈某 4 发生争执。陈某 4 仅仅是语言威胁并未实施紧迫的不法侵害的情形下，陈让恒父子居然用刀捅刺陈某 4 的要害部位。从认识要素来看，陈让恒父子二人居然对手无寸铁的陈某 4 进行捅杀，其二人完全可以认识到其行为的性质和社会危害性。针对陈让恒认为自己没有杀人故意，并且没有捅刺被害人的要害部位的观点。
第三章 研究的结论和启示.......................33
一、案件研究的结论................................33
（一）陈让恒父子不是正当防卫而是借口防卫....................................... 33
（二）杨廷礼的互殴行为是故意犯罪不是正当防卫............................... 34
（三）行为人的防卫意识和主观故意可以并存....................................... 35
结语.............................41
第三章 研究的结论和启示
一、案件研究的结论
（一）陈让恒父子不是正当防卫而是借口防卫
经过分析可知，在陈某 4 仅仅是赤手空拳和口头威胁情形下，根本不存在急迫的危及人身安全的不法侵害。而且陈某 4 当时并没有主动实施不法侵害，是陈让恒父子主动用刀捅杀了陈某 4，完全符合故意杀人罪的构成要件。即使假设陈让恒父子主观上当时可能存在防卫意识，但是根据防卫意识和主观故意可以并存的原理分析，陈让恒父子不计后果地用刀捅刺陈某 4，其父子二人的犯罪故意在二人的主观因素中居于支配性地位，构成故意杀人罪！但事实上陈让恒父子主观上根本不存在防卫意志！
本人认为根据防卫意志必要说，陈让恒父子不成立假想防卫，因为假想防卫的主观正当化事由中必须存在防卫意志，而在当时的情形下，陈让恒父子根本不存在任何防卫意志，陈某 4 未携带凶器空手在陈让恒家里进行口头威胁，充其量不过是一种犯罪思想的流露连犯罪预备也算不上，陈让恒父子根本不是误以为存在什么不法侵害，陈某 4 根本就没有发动侵害行为的迹象，在农村吵架打架都是家常便饭一样正常。如果随便吵架几句就可以随意借口正当防卫实施不法侵害行为，那么人间必将如炼狱一般恐怖了！陈某 4 就算其有一定过错也是轻微的，根本不会让人误以为他会进行不法侵害。所以，陈让恒父子的行为不是假想防卫。退一步说，即使陈某 4 在未来某个时候可能实施不法侵害，那么也是在未来的那个时候——陈某 4 进行紧迫的不法侵害
