法学理论论文栏目提供最新法学理论论文格式、法学理论硕士论文范文。详情咨询QQ:1847080343(论文辅导)

德沃金法律原则理论思考

日期:2022年03月03日 编辑:ad201107111759308692 作者:无忧论文网 点击次数:508
论文价格:150元/篇 论文编号:lw202202221905097608 论文字数:22522 所属栏目:法学理论论文
论文地区:中国 论文语种:中文 论文用途:硕士毕业论文 Master Thesis

本文是一篇法学理论论文,笔者认为德沃金从疑难案件中发现了法律原则,并将此作为批判以哈特为首的法律实证主义的工具,最终建构起了一套影响深远的法律原则理论。通过对德沃金相关作品的进行梳理,得出德沃金法律原则理论成立的三个预设,即原则社会模式的预设、完美法律体系的预设以及完美法官的预设。

一、德沃金法律原则理论的产生

(一)司法实践中的疑难案件

1.疑难案件的定义

疑难案件是法理学中仍然存在争议的一个热点问题,也是司法实践中一直存在的一个难题。目前,对于疑难案件的定义尚无定论。从语义学的角度来看,疑难案件在英文中的表述为“hard cases”,与之相似的概念有“controversial cases”(争议案件)和“boardline cases”(边际案件)三种。①争议案件一般指对于案件中的事实存在争议或者对于法律的适用存在争议的案件,边际案件则一般指涉因某些概念模糊而产生争议的案件。争议案件和边际案件并不是英美法中对于疑难案件的定义。在英美法学中,疑难案件主要指那些围绕法律问题所产生争议的案件。虽然案件事实的查明在一定程度上会给审判造成一定的困难,但是真正的疑难案件指的是源于法律自身。这与我国所定义的疑难案件有所区别,我国所指的疑难案件不仅指法律适用方面存在疑难的案件,还指事实认定上存在疑难的案件。由此可见,我国疑难案件的范围大于英美国家疑难案件的范围。与疑难案件相对的概念是简单案件,简单案件在英文中的表述有“ease cases”(德沃金)、“plain cases”(哈特)、“clear cases”(麦考密克),还有“routine cases”等。②用德沃金的话来说,“所谓容易处理的案件,即法官只是适用已确立规则的案件”。③简单案件因其容易处理,基本上借助司法三段论就可以解决,所以几乎不存在争议。相较而言,疑难案件的解决不能仅仅依靠司法三段论,疑难案件在理论上和实践上都存有争议。

2.两个疑难案件

在美国这样的一个判例法国家,已有的法律判决是德沃金证明法律原则存在的最有力的证据。在德沃金的整个法理学理论体系中,都不缺乏对司法案件的分析。这些案件不仅对他所需要论证的观点具有重要意义,而且社会影响大。下面,本文将对德沃金所列举的两个经典案件进行具体说明。

法学理论论文怎么写

(二)德沃金与哈特的论战

在法哲学研究中,没有一个问题能够像“法律是什么”这个问题那样,引发如此持久和激烈的理论纷争。关于这一问题的讨论,法律实证主义有两大成果:一是,奥斯丁的“法律命令说”;二是,哈特的“法律规则说”。哈特的“法律规则说”建立在批判奥斯丁的“法律命令说”之上。德沃金对于该元问题的回答则是建立在批判哈特的“法律规则说”之上。在 19 世纪时期,西方兴起了实证主义思潮。在这一思潮的影响之下,奥斯丁希望从实证主义的角度出发,对法律进行严格的定义,明确实际存在的由人制定的法律的科学范围。1832 年,奥斯丁出版了《法理学的范围》(The Provinceof Jurisprudence Determined)一书,提出了著名的“法律命令说”,即“法律是主权者的一种命令”。“命令”(order)是奥斯丁关于法律定义的核心。奥斯丁认为,当你表达一个我应该做什么或者不做什么的要求,我没有服从你的要求时,你会采取制裁手段来处罚我,这时你的要求就是一个命令。从这一概念出发,奥斯丁提出,法律是掌握主权的人对其他人发出的命令。1961 年,哈特出版了《法律的概念》(TheConcept of Law)一书。在这本书中,哈特从三个角度对奥斯丁的观点进行了批判:一是,法律的内容;二是,法律的适用范围;三是,法律的起源方式。通过从上面的三个角度的论证,哈特指出奥斯丁理论失败的根本原因:“在许多关键点上,把法律视为主权者之强制命令的简单模型,未能成功地呈现某些法体系的明显特征”。①在批判奥斯丁的基础之上,哈特提出了自己的“法律规则说”。

1.哈特的法律规则说

哈特认为,在一个小型的简单的原始社会中,仅存在初级规则(primary rule)。而在复杂的大型社会中,除了需要初级规则,还需要次级规则。次级规则分为三种:一种是,承认规则(rule of recognition);一种是变更规则(rule of change);一种是裁判规则(rule of adjudication)。初级规则是对社会成员科予义务的规则。法律条文中有许多此类规则,如,刑法中禁止抢劫、杀人或超速驾车这类的规定就是初级规则。次级规则则是关于初级规则的规定,“它们规定了初级规则被确定、引进、废止、变动的方式,以及违规事实被决定性地确认的方式。”②如,议会如何组成和怎样制定法律,人们如何订立合同和执行遗嘱。哈特指出了初级规则的三个缺陷:一是,原始社会所产生的初级规则不能成为一个体系,因为它不具有可鉴别的标识;二是,初级规则具有静态性格,即它的变动模式是一种缓慢的生长过程,不具有适应社会发展而独有的变更规则的方法;三是,初级规则得以维持的社会压力是分散的,故而是无效率的。针对初级规则的这三个缺陷,哈特提出了次级规则。在次级规则中,承认规则是哈特的“法律规则说”的核心内容,它是“一个鉴别科予义务之初级规则的决定性规则”。③哈特在批判奥斯丁的基础之上,将“法律是什么”的回答指向了“规则”(rule)这一概念,似乎规则这一概念是对“法律是什么”的唯一答案。然而司法实践中却出现了规则所不能解决的案件,这类案件被称为疑难案件。

二、德沃金法律原则理论的内容

(一)德沃金法律原则理论的预设

1.原则社会模式的预设

根据德沃金对原则的定义①,他认为原则是公平和正义的要求。公平和正义是法律的价值目标,但在不同的社会模式之中,人们对于公平和正义的理解不同。社会模式是实现公平和正义的政治文化制度前提。在《法律帝国》中,德沃金一共描述了三种社会模式:第一种是“环境模式”;第二种是“规则手册模式”;第三种是“原则模式”。②在“环境模式”中,社会成员将会因为一些偶然发生的事件,在特定的历史条件或地理环境中联结在一起。德沃金用了一个形象的例子说明了这种模式。有两个不同国家的人,他们分别轻视对方的道德观念和宗教信仰。在一场国家间的海战中,他们被海水冲到了一个荒岛上。为了在新的环境中生存下来,原先敌对的两人不得不合作。虽然他们之间形成了一种合作模式,但是不具有共同的政治价值。比这种模式好一点的是“规则手册模式”。在“规则手册模式”中,社会成员之间需要遵守一定的规则,这种规则会赋予社会成员某种义务。社会成员只需要遵守规则所明确的义务即可。换言之,除了规则所明确的义务外他们便再也没有任何需要履行的其他义务。第三种模式是“原则模式”。在这种模式中,每个成员都被予以有平等的关心和尊重。此外,社会成员的权利和义务并不只限于来自于规则,在某些时候还来源于原则。德沃金从协作(association)的角度对这三种模式进行了说明。德沃金认为,“环境模式”中的社会成员只把对方当作自己的手段,这种社会模式不是协作型社会;“规则手册模式”中的社会成员虽然存在协作,但协作方式是以谈判和妥协为主,协作程度有限;“原则模式”中的社会成员之间彼此承认权利,相互担负义务,存在一种深度协作。其中,德沃金推崇的是“原则模式”。由此,德沃金创设了一个原则社会(Thecommunity of principle)。在原则社会模式中,“整体性”政治道德原则为该社会的基础。在这个原则社会中,人们的行为不仅受到规则的约束,也受到原则的约束。

(二)德沃金对法律原则的界定

原则(pricinple)③是德沃金在反驳哈特对“法律是什么”这一问题的解答时所使用的概念。他围绕这一概念谈论了许多问题,提出了很多自己的观点,由此建构了一个法律原则理论。德沃金对于原则的定义分为初始阶段、发展阶段和最终阶段。初始阶段的原则含义很广,“任何不以哈特所称的‘规则’之方式作用的标准,都可能被德沃金称为‘原则’。”④德沃金前期对于概念的把握不是特别严谨,他自己也承认有时候会把原则和政策混用,不过他自己在后面认识到了这一问题,并在后期的作品中对两者加以区分。发展阶段的原则主要是和政策做了区分。为了与政策区分开,德沃金是这样定义原则的:“我把这样的一个准则称为一个‘原则’,它应该得到遵守,并不是因为它将促进或者保护被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势,而是因为它是公平、正义的要求,或者是其它道德层面的要求”。⑤最终阶段的原则的定义更为清楚。“我的观点不是说,‘法律’(the law)包括固定数量的标准,其中一些是规则,另外一些是原则。确实,我想反对这一观点,即‘法律’是一套固定的任何种类的准则。”①德沃金想要表达的是,在面对法律权利和义务时,我们要考量多种因素。简言之,原则只是一种法律对于道德因素的考量的表现形式。

综上所述,德沃金针对哈特的观点提出了法律判决的依据除了规则,还有原则、政策这些准则的观点。在这些准则中,原则是德沃金用以反驳哈特的“法律规则说”的主要工具。德沃金重视原则,特别是道德原则。事实上,德沃金谈论法律原则时,大多数时候是在谈论道德原则。与排他性实证主义的观点相反,德沃金认为道德原则是法律的渊源。在建构性解释之下,法官可以引用道德原则作为判决依据,被引用的道德原则被称之为法律原则(legal principles)②。德沃金从以下几个方面详细讲解了他对于法律原则概念的理解。

法学理论论文参考

三、德沃金法律原则理论的评价.............................22

(一)法律原则理论的作用....................................22

1.通过诉诸政治道德处理疑难案件................................