第一章年鉴的出现与编纂
第一节判例法概述
大陆法系和普通法系是当今世界的两大主要法系。一般地,大陆法系也称为罗马法系或者法典法,而普通法系也称为英美法系或判例法系。不同的称呼仅是出于不同的角度对这两大法系所作的描述。法系这一术语,主要关乎于法的性质,且与文化相勾连,又隶属于文化的一部分,所以不同的法系便直接呈现出不同的法律文化传统。其中,法典法系和判例法系的称呼更能直接体现出蕴藏在其背后的各自不同的法律传统。简单的说,判例法系是一种法官法(iudgemadefaw),而大陆法系国家主要是依靠法典来完成法律秩序的设计与运行的。判例法肇始于英国普通法。而普通法首先是属于历史的,它是大不列颠土地上一种悠久历史孕育出的产物,如果不是从历史发展的角度对其研究,则根本无法理解。譬如,遵循先例原则虽然是普通法发展的产物,但是作为严格的遵循先例制度要到19世纪才得到真正意义上的确立;最初的所谓判例报告制度,更准确的说,仅是案例的私人汇编制度而已;又,早期的法官也不都觉得有遵循先前判决的必要,更多的情况是法官作出判决的理由(reason)更优先于先前的判决(exemvlis)。
诸如此类的历史事实,完全颠破了一般的判例法理论与传统,普通法发展到后期,才确立了判例法的基本制度、司法理论和法律传统。对这些问题需要先作一个基本的厘定,如此才能回到英国法律史上的一个最为基本的命题,那就是判例法传统是如何形成的。而这一问题又可细化为英国职业法律团体是如何形成的,遵循先例原则又是如何一步一步最终确立的等等子命题。首先需要讨论的是判例法制度如何才能在一国政权内得以实施。判例法作为法律制度的一种形式,并非是任何一个国家都可以随心所欲地予以采用,它的运作要有三个前提条件:一是及时、准确和全面的判决报告制度,二是严格的法院等级制度,三是法官尤其是高级法院法官的高度权威的树立。“以上三点是建立判例法法律制度所必需的外部条件,即一个国家需使用公权力予以规定,或者至少实现一种半官方的行业自治制度;而从内部因素来看,则需要建立相应的判例法之判例规则和法技术学,主要包括遵循先例原则和法官适用法律时所运用到的法律推理、区别技术等司法技艺。内因和外因相互联系,_互为依托。其中,遵循先例原则是以法院的严格等级制度为基础的,而全面的判例报告制度是先例制度和法律规则最根本的文本依托,否则任何的司法技术和法律原则都会成为无本之源。
此外,法官的高度权威、运用自由裁量权又是建立在其高超的司法技艺上面的。所以概括言之,要建立判例法之法律制度主要在于以下三个方面:其一,建立完善的判例报告制度;其二,建立一定程度上的遵循先例制度;其三,培养法官高超的司法技艺。正是因为这三个方面的制度完善,普通法系才成其为判例法,而区别与大陆法系之司法运作。
一、 遵循先例原则
遵循先例(staredeeisisetnonquietamovere)的基本含义是指:较高级的法院在处理某一类事实确立一项法律原则后,在以后该法院或其同级、下级法院在处理案件中同类事实时应遵循该已确立的法律原则。7到了十九世纪,英国的遵循先例原则的内涵和范围被概括为以下三个方面:第一、上议院所作的判决是为具有法律强制力的先例,所有法院均应遵守,包括自己。二、上诉法院的判例除了上议院之外,对其它所有的法院,包括其自身都具有约束力。三、高等法院一名法官所作的判决,下级法院应该尊重,且具有强大的说服力,但非绝对强制性。“上议院受自己的先例约束这一原则是在1898年伦敦有轨电车股份有限公司诉伦敦郡议会案中确立的。如此严苛的遵循先例原则,在后来遭到了月一宁勋爵的斥责,其认为如果连自己都不能推翻己经陈腐了的判例,那么普通法将会止步不前,一如珊瑚礁般,变成了一堆化石。于是,在1966年上议院终于可以推翻自己的判例,严格的遵循先例制度最终松动了,使其能够更好地适应社会,缓解了先例制度本身不可避免的一些僵硬与陈旧。现在英美法各国法院一般都采用一种稍微放松的先例原则,即法院首先应该遵循先例的原则审理案件,但如果遵循先例显而易见导致了司法的不公正,或者出于公共政策的需要,法院可以自行宣布其无效而不予遵循。
第二章年鉴与普通法的形成
当整个西方都在引进和学习罗马法的时候,缘何在大不列颠开出了普通法之花。对其有很多不同的解说。如果从哲学角度来剖析,可以说英国是一个非常重视传统、信奉经验主义的民族,在如此的民族精神基础上,英国又形成了以霍布斯、洛克、休漠等经验主义哲学观的法学派,其强调法律适用过程的重要性,而不是单单注重法律的逻辑与规则,主张在司法中发现和创制法律规则。经验主义的思维之花为判例法提供了一定的哲学基础,指导着或是潜移默化地影响着人们普遍的思维方式,包括法律之维度。如此的言说,有一定的合理性。我们也不能否认从文化、哲学的角度去探讨独特的英国判例法制度形成的合理性。但是,如此阐述不免泛泛或者不够明朗。说到民族性,英国本就是多民族的汇集,不同的民族陆续迁入,言及民族性不免可疑;说到经验主义,虽有“法律的生命并非逻辑推理,而是出于经验”如此法律篇言,但说到底,所谓的哲学之指导思想和文化的依托很多都是后来添加附会的,在普通法形成起初,并没有多少的深度哲学支持,当时王室的法官也没有对案件裁决作充分的说理论证,先例的原则更是无从谈及,很多时候新旧判决往往互相矛盾。
所以,要理解普通法形成之因,或许最需要的不是在哲学和文化上寻求理论力量,而更应进入到普通法发展的具体历史时期,追溯其每一步的发展脚印,如此才能更好的理解普通法的发展,如此才能分析为何判例法制度唯独会在不列颠形成。
第二章 年鉴与普通法的形成............................... 21-26
第一节 罗马法传统的中断............................... 22-23
第二节 以年鉴为中心的法学教育 ...............................23
第三节 年鉴对法律共同体形成的影响............................... 23-25
第四节 先例原则的形成............................... 25-26
第三章 中国判例传统及制度性构建............................... 26-33
第一节 中国古代的判例............................... 27-30
一、古代判例的存在形式及效力............................... 27-28
二、运用判例之法律推理............................... 28
三、讼师与秘本............................... 28-30
四、判例的汇编 ...............................30
第二节 构建中国当代的判例制度............................... 30-33
一、两大法系融合的趋势............................... 30-31
二、判例与判例法 ...............................31-32
三、判例制度的构建 ...............................32-33
结论
普通法(iusco~une)与判例法(Caselaw)这两个称谓仅是从不同的侧面来描述英美法的特征,前者强调的是法律的适用范围,是随着王权的扩大促使王室法院也变得日益强大,普通法才渐渐形成了一系列普适于王国内的法律;而后者强调的是法律的表现形式或者说法律渊源。年鉴,作为最初的判例集,其自身的变化正直接体现了判例法的一个慢慢生长变化的过程,所以说年鉴是判例法成长历史的最好见证。而同时,因为判例不仅仅是文本上的法律规则,更蕴含了法官和律师们的法律实践技能,年鉴中的一个个案例便很好的保存了当时法官和律师们智慧的结晶,并成为了今日研究英国普通法的重要文献材料。英国判例法是从案例制度中渐渐发展出来,普通法从其最初的形成之时,可以说就具有了一种强大的判例法的倾向。
靠着中央法官在长期的司法实践中点滴地累积判例,归纳法律原则和规则,这些法律规则如同树木的枝干,越分越细,树荫便越来越大,终于建立了英国判例法的法律秩序。所以说,英国普通法的形成是经历了一个漫长的过程才最终形成了以法官为核心的判例法体系。而对这些案件的真实记载与汇编出版的正是在判例法系国家中普遍采用的判例报告制度。年鉴正是判例报告制度的最初阶段,作为最早的司法判决的汇编文献,它的重要性不仅体现为研究英国古法的一份重要历史文献,还体现在它对英国法