简析调整对象和调整方法在国际私法中的运行策略
导读：根据国际统一实体私法的特点好在实践中的作用，本文就调整对象和调整方法在国际私法中的运行策略等方面作了论述。
一、调整对象和调整方法法律的调整对象和调整方法被法理学者看作是划分不同部门法学科的主要标准,硕士毕业论文范文其中,法律的调整对象是主要标准,调整方法则是辅助标准[1]。我国学者对国际私法的调整对象有不同的观点,例如韩德培认为是“涉外民商事法律关系”[2],李双元认为是“涉外民事关系”[3],黄进认为是“国际民商事法律关系”[4],肖永平认为是“国际民商事关系”[5]。不过上述观点的区别更多是表述上的不同而已,并无实质分歧。之所以有这样的观点,盖因国际私法的基本功能是通过建立一套冲突规范体系,从而为裁判机关确立争议的准据法。这种方法也因此而被称为解决法律冲突的“间接方法”。而国际统一实体私法是实体法规范,其本身便可以直接确定当事人的权利义务关系,因此其被称为解决法律冲突的“直接方法”。应该说,在这一方面,两者的确表现出了很大的一致性和互补性:首先,两者的调整对象都是国际民商事纠纷⑥;其次,作为解决法律冲突的“直接方法”,国际统一实体私法弥补了传统国际私法之“间接调整方法”的不足,并与后者共同成为解决法律冲突的主要方法⑦;第三,国际私法的规范除了法律冲突规范以外,一般还包括对当事人国籍、住所的规定和国际民商事案件诉讼程序的规定,而当一个涉外民商事争议发生后,即使以统一实体规则为准据法,也将涉及到对当事人国籍、住所及受案机关管辖权等事项的认定,因此,国际私法规范在这方面又弥补了统一实体规范的欠缺和不足。然而,仔细考察两者的各项制度我们便可发现,这种一致性和互补性只是表象,两者在一些实质性问题上存在着重大区别:
(一)调整对象的差异国际私法不是用以确立当事人权利义务关系的实体法,“涉外民商事关系只是引起国际私法调整对象的一种事实或原因,而不是调整对象本身”⑧。因此其调整对象是有关国家之间的法律适用关系或法律选择关系[6]。将涉外民商事法律关系看作是国际私法调整对象的观点实际上混淆了法律冲突关系和产生法律冲突的领域这两个不同性质的问题⑨。而国际统一实体私法的调整对象是平等主体之间的国际民商事关系和活动,所要解决的问题是国际民商事争议中的各主体的实体权利义务关系问题,故两者的调整对象是不同的。英国著名国际私法学家马丁·沃尔夫也因此而认为,要把国际私法和那些统一实体公约区分开来,因为“这些公约……同外国法的适用是没有关系的。”[7]
(二)调整方法的差异所谓调整方法,一般认为是指调整某一领域法律关系所特有的实体规则、救济程序和救济方法。在实体规则上,国际私法主要以冲突规范为核心内容,而国际统一实体私法主要是以商事领域的一些实体性国际公约和国际惯例为主。这一点,前文已有说明,在此不再赘述。在救济程序上,一国的国际私法规范主要由该国国内的裁判机关适用,在救济程序方面也适用于受案机关所在地的程序性规则;而国际统一实体私法除通过一国国内的裁判机关适用外,还常被一些国际性的仲裁机构或调解中心适用,而仲裁程序法则常常表现为“非国内化”或“非本地化”的趋向[8]。在救济方法上,国际私法因其并不直接确定当事人的法律责任,其本身并无救济方法之说;但统一实体私法是以承担民事责任为救济方法,以停止侵害、实际履行、损害赔偿等为基本救济措施,这与前者是完全不同的。因此,就调整对象和调整方法而言,两者的区别之处远远大于相似之处。
二、法律性质
(一)二元论观点及其缺陷国际私法的性质问题,主要指国际私法到底是国内法还是国际法的问题⑩。在这个问题上,国际学术界主要存在国际法说、国内法说和结合前两者的二元论说等观点,我国学者有持国际私法是国内法观点的[9],有持国际私法是国际法观点的[10],也有持二元论观点的[11],且持二元论观点的学者占大多数。这一观点认为国际私法在内容上已经越来越多地渗入了许多国际法要素,这些要素既包括国家及外交豁免等国际法制度,也包括国际社会制定的统一实体法公约,统一冲突法公约和统一程序法公约。这些统一冲突法公约和统一程序法公约成为缔约国之国际私法制度的一部分,从而使得该国的国际私法具备了国内法和国际法的双重性质[3]。这一观点在逻辑上是有缺陷的。在国际经济一体化程度越来越高的今天,一国国内法的各个领域几乎都受到了国际法制度的影响,这些制度或是由公约规定,或是由国际习惯确定。例如在航空运输领域,我国既有《中华人民共和国民用航空法》,也缔结了《华沙公约》及其《海牙议定书》等国际公约;在知识产权领域,我国既有《中华人民共和国知识产权法》,也加入了《保护工业产权的巴黎公约》等国际性的知识产权公约;此外,我国还与其他国家签订有多个双边或多边的商务条约、通商航海条约、贸易协定、保护知识产权协定等○11。从法律渊源上来讲,上述国际条约是我国法律体系的重要组成部分,但我们不能据此便认为我国上述法律制度兼具国内法和国际法的双重属性,因为在这种情况下,上述国际法规范实质上已经转化为国内法的一个部分了。
(二)法律性质的差异笔者认为,认定某一部门法是国内法还是国际法,一方面固然应该从分析法律渊源入手,而另一方面,也应分析其立法主体和效力范围:如果一部法律的制定者是一国国内机关,且该立法仅在其国内予以适用,则应认定其属于国内法,如果是由非国内性立法机关制定,并在世界范围内予以适用,则宜认定其为国际法。“国际私法作为一种法院用来解决在国际环境下法律冲突的规则体系,主要是基于地域主权原则和国家主权平等原则……”[12],因而以国内立法和国内判例为主要法律渊源。其立法主体主要是一国国内的立法机关,效力范围也主要是在一国国内领域。受案机关在通过国际私法规则适用外国法作为准据法时,还有义务去维护内国的公共秩序和善良风俗。国际私法上的管辖权、外国人的待遇、外国法的适用、外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行、国际司法协助等一系列制度无不体现了国家主权原则。可以说,该原则“作为一项基本原则贯穿于国际私法立法和司法活动的始终”[13]。因此,从法律渊源、立法主体和适用范围来判断,应将国际私法认定为是国内法○12。虽然也有观点认为由于国际私法的发展趋势是国际法成份会越来越多,其最终将过渡到国际法[14],但至少就目前而言,国际私法的国内法性质尚未改变。国际统一实体私法在法律渊源上主要表现为国际统一实体公约和国际惯例。这些国际公约或是由主权国家签署批准,或是由专门性的国际组织制定,再由缔约国签署和批准;而国际惯例则是各国商人在长期的商业交易实践中逐步形成的,具有跨国家普遍适用的特征。因此,国际统一实体私法规范在法律渊源、立法主体和效力范围方面都具有国际性。它的产生和发展是建立在对国家主权的不断突破的基础上的,其本身应属于国际法,这一点和国际私法的国内法属性是不同的。
三、法律效力
法律效力有广义和狭义两个方面,狭义的法律效力就是指法的效力的等级和作用范围。广义的法律效力是指法律的约束力和强制力[15],即所谓“法律效力的意思是法律规范是有约束力的,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范”[16]。不管从广义抑或狭义来看,国际私法与国际统一实体私法的法律效力都存在较大差异。
(一)效力等级和作用范围的差异由于“约定必须遵守”原则,一国所缔结或参加的国际统一实体私法性公约的法律效力在理论上是高于其国内的国际私法规范的,但事实上却并非总是如此。根据适用方式的不同,国际统一实体私法公约基本可分为自执行条约(self-executing treaties)和非自执行条约(non-self-executing treaties)两大类。前者是在缔约国缔结该条约后即可直接适用于国内的条约,此类条约的法律效力要高于本国的国际私法规范;而后者则需要首先由缔约国通过专门的立法接受为国内法后才能在国内予以适用。因此,如果该公约明文规定其缔约国有义务将其纳入国内法,则此类公约具有高于本国国际私法规范的效力,否则只有缔约国予以接受后才具有高于本国国际私法规范的效力。若没有在立法上予以接受,则该缔约国在该领域就存在着两套法律:一套是国际条约所规定的统一私法,缔约国有义务将之适用于所有缔约国的国民,而不适用于在其境内的非缔约国的国民;另一套是缔约国自己制定的相关的国内法,它适用于在缔约国境内的非缔约国国民,而不适用于缔约国国民[17]。在这种情况下,两者的地位表现为一种平等关系,只是适用对象的范围不同而已。因此,就法律效力而言,国际统一实体私法中的国际公约一般具有高于国内法的效力,在特定情况下两者在缔约国国内具有平等的地位。就两者的作用范围而言,如前所述,统一实体私法的适用具有国际性,而国际私法则主要适用于一国的国内。
(二)法律约束力和强制力的差异国际统一实体私法的法律约束力和强制力比较复杂,我们可以将其分为国际惯例和国际统一实体私法公约这两个方面去考察。国际惯例的适用往往具有任择性,毕业论文范文当事人只有在选择适用后才具有法律效力。而就国际统一实体私法公约而言,当事人双方所属国如果缔结或参加这些国际条约,其所进行的民商事交往自然要受其约束,这也是其法律强制力的体现。但是这一情况并不是必然的:为了增加缔约国的数量,有些公约限制了其自身的法律强制力,明确规定缔约国的当事人之间也可以协议排除这些公约的适用○13;另外,国家在加入这些公约的时候常常会就一些具体条款提出保留。这些情形大大削弱和限制了国际统一实体私法的约束力和强制力。而国际私法由于主要体现为国内立法和国内判例,所以其适用上更具强制性。而且,即使是当事人双方约定适用某一国际惯例和国际公
