论述欧美国际私法的构建原则和发展前景
导读：文章通过对欧美国际私法的发展概况的了解，职称论文范文对于私法公法化趋势的出现以及法律所体现的社会政策的日益复杂化在欧美的呈现提出了探讨。
一、欧美国际私法的发展概况
(一)立法沿革尽管欧洲早期学说中就有美国现代冲突法理论的萌芽,但各发展时期占主导地位的学说都主张国际私法主要由各种冲突规则构成,如“法则区别说”、“意思自治说”、“国际礼让说”、“法律关系本座说”等等。19世纪30年代,美国大法官斯托雷以荷兰学者胡伯的“国际礼让说”为基础,创立了比较完整的英美传统冲突法体系。之后,英国的戴赛又提出了“既得权说”。欧洲传统国际私法和英美传统冲突法,无论它们赖以形成的学说是否相同,均表现为具有固定空间连结点的各种冲突规则,被称为“空间定向”规则。20世纪初,美国的比尔借鉴戴赛的观点,对斯托雷的学说进行了修改,进一步完善了“既得权”理论。1934年以比尔为主报告人,美国法学会出版了《冲突法重述(第一版)》(以下简称《重述(第一版)》)。该《重述(第一版)》成为美国传统冲突规则的集大成者。20世纪30年代,美国一批现实主义法学派学者开始对传统国际私法发难。20世纪60年代之后,美国各种现代冲突法学说竞相登场。学者们主张应推倒传统冲突法体系,代之以灵活的法律选择“方法”。美国现代冲突法学说层出不穷,总体而言是一种“政策定向”的方法,但具体取向又各有不同。其大致可划分为两类:一类学说主张法律是所属州公共利益的体现,法律冲突的解决是如何实现各州公共利益的问题,最典型的代表有柯里的“政府利益分析说”及巴克斯特的“比较损害说”等;另一类学说倾向主张法律冲突的解决应以求得个案的公正为目标,最具代表性的有勒弗拉尔的“较好法说”和卡弗斯的“优先适用原则说”等。
(二)立法政策当代国际私法大致可分为两大体系:欧洲传统国际私法和美国现代冲突法。前者主要由解决法律冲突的各种硬性“规则”构成,后者则表现为法官用以选择法律的灵活“方法”。二者的根本差异源于其立法政策的不同。欧洲传统国际私法与美国现代冲突法在立法政策上的差异,主要源自它们对法律冲突的性质以及解决法律冲突所要实现目标的分歧,并由此派生出两大国际私法体系对内外国法律地位的不同态度。
1.私法管辖范围的划分与公共利益的分析。对于法律冲突的性质,欧洲传统国际私法均视其为内外国私法在管辖范围上的冲突;相应地,通过冲突规则解决法律冲突,实际上就是分配内外国私法管辖范围的过程。欧洲传统国际私法立法都是针对各种法律关系的不同特点来决定相关私法管辖范围的划分,从而形成冲突规则的体系,在立法形式上,往往以专门法规或法典专章的面目出现。欧洲传统国际私法采用硬性冲突规则的形式,有利于实现“冲突法上的公正”。美国现代冲突法学说主张法律冲突的实质并非内外国(州)私法管辖范围的冲突,而是可能被选用的各实体法所体现的公共利益的冲突。法律冲突的解决应当立足于对内外国(州)所包含的实体法公共政策的分析、比较和定向。其结果,公共利益的实现,就由传统国际私法中的“预备役”角色(即作为事后公共秩序保留的手段)转变为“主力军”,被直接送上法律选择的“前线”。美国各种冲突法学说作为一种“政策定向”的方法,其分析对象理论上是所有的实体法律规则,而不考虑法律关系的类别,因此,它们是统一适用于解决各类法律冲突的普遍方法
2.冲突法上公正的实现与实体法上公平的求得。欧洲传统国际私法采用硬性冲突规则的形式,有利于实现“冲突法上的公正”其具体涵义主要是指:
(1)法律选择的稳定性,即传统国际私法通过固定空间连结点的指引,就各类法律关系寻找得到的一般都是特定的准据法,简言之,依传统冲突规则所选择的法律通常是确定的;
(2)法律选择的连续性,指欧洲传统国际私法一经立法,通常少有修改,即使有修改,幅度往往也不大,同样的法律关系一般不会因历史时期有异而在法律适用上有很大的变化;
(3)法律选择的相似性,指采用传统冲突规则的各国国际私法立法虽有差异,但仍存在许多可“求同”之处,这就为近代以来国际私法统一化运动的开展奠定了基础。无疑,法律选择的稳定性、连续性和相似性有助于实现法律选择的一致性和可预见性,从而减少“挑选法院”等现象的发生和保护当事人的正当期望。美国现代冲突法学说主张法律冲突的解决应以求得纠纷在实体法上的公平解决为主旨。早在20世纪30年代,卡弗斯就展开了对传统冲突规则选择法律“盲目性”的批判,并在此基础上提出了自己的学说,认为法院应对发生冲突的各实体法的适用结果,从实现对当事人公正或从对社会政策进行广泛考虑的角度进行分析,选择其中能使案件较公平解决的法律。卡氏学说被认为是一种“结果选择”的方法,虽只为美国少数判例所采纳,但他创立了美国现代冲突法理论中的一大流派。与卡弗斯的理论一脉相承,勒弗拉尔的“较好法说”同样把“适用较好的法律规则”作为影响法律选择的一项最重要的考虑因素,即在各相互冲突的法律中,应着重选择能适应当时社会经济发展需要的法律规则,以求得“个案的公正”。
二、欧美国际私法比较的结论
随着私法公法化趋势的出现以及法律所体现的社会政策的日益复杂化,欧洲国家不可能全然不顾公共利益的实现和实体法上公正的求得而盲目地依传统固定的冲突规则选择法律,硕士毕业论文范文势必需要借鉴美国现代冲突法中“政策定向”的做法。其具体方式为:一是在一定范围内引入灵活的法律选择方法,如在合同及侵权等领域直接采用“最密切联系原则”或“自体法理论”解决法律冲突,或把它们作为矫正传统硬性冲突规则的一种手段;二是将美国现代冲突法理论揉入传统国际私法的相关制度之中,主要表现为强制性法律规则适用制度、选择性冲突规则、从属性冲突规则以及反映特定社会政策的特殊冲突规则的出现与发展。20世纪60~70年代,破除传统冲突规则之后兴起的各种激进的美国现代冲突法学说因法律选择方法过于灵活和散乱,衍生了诸多法律问题。
为了增强法律适用的稳定性、一致性和可预见性,现实呼唤冲突规则的回归。冲突规则在美国现代冲突法中的回归途径有二:一是将传统硬性冲突规则与现代灵活法律选择方法相结合;二是将现代灵活的法律冲突解决方法定型化,从中总结出一些比较固定的法律适用规则。然而,冲突规则在美国的此次回归,并不是传统冲突规则“卷土重来”并再次推翻现代法律选择方法,而是冲突规则找到了新的定位,即与现代法律选择方法的融合。无疑,两大国际私法体系在立法政策上的兼容,推动了整个国际私法立法的合理化进程。
三、欧美国际私法对我国的启示首先,我国国际私法立法应进一步强化对传统冲突规则的“软化”处理,在求得实体法上公正实现的前提下,维护我方当事人的合法利益。在这方面,我国除了已规定当事人意思自治原则和保护“弱者”的特殊冲突规则之外,还引入了最密切联系原则,并采用了选择性冲突规则。当前,在我国国际私法立法及司法解释中,最密切联系原则作为一种现代法律选择方法,已被直接应用于扶养、国籍、住所、营业所等领域法律冲突的解决以及多法域国家准据法的确定。与此同时,在合同领域,我国的司法解释也曾确立了最密切联系原则对传统冲突规则的“矫正功能”。我国法律规定,合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系国家的法律。最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第6条第1款曾按照各类合同的“特征履行”规定了相应的具体冲突规则,作为对最密切联系原则的硬性推定,如保险合同应适用保险人营业所所在地法律等等。其次,应更加重视保证公共利益实现的法律选择制度,在坚持内外国法律平等原则的基础上,尽量保证和扩大我国法律对涉外民事关系的适用。在这方面,主要涉及强制性法律规则适用制度和从属性冲突规则的制定问题。有关强制性规则的适用,直接相关的法律规定为《中华人民共和国合同法》第126条第2款及原《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条第2款。该两款均规定,在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用我国的法律。这种立法的根据之一在于,我国的外商投资企业法多为强制性规则,必须予以适用。对于外国强制性法律规则的适用问题,我国立法并未涉及。
笔者认为,顺应国际私法的发展趋势,有必要借鉴“公共利益分析”等方法灵活决定是否适用外国的强制性法律规则。从属性冲突规则则可以成为“公共利益分析”等现代法律选择方法定型化的产物。在侵权领域,《中华人民共和国民法通则》第146条第1款首先原则上规定,侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律;接着,第2款又引入了两项从属性冲突规则,即: (1)当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法律; (2)我国法律不认为在域外发生的行为是侵权行为的,不作侵权行为处理。毕业论文范文此等从属性冲突规则与美国司法实践依“公共利益分析”等方法得出的普遍结论相同。为了实现法律所体现的公共利益以及对当事人的公平,今后,我国国际私法立法应适当地增加一些从属性冲突规则,作为相关的传统冲突规则的补充。
[摘 要]欧洲和美国的国际私法无论在理论还是立法实践都各有侧重,它们从不同角度给中国的国际私法提供了启示。
[关键词]国际私法;冲突法;启示
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