无忧毕业论文设计网：我国海上刑事管辖权制度存在的缺陷分析
一、海上犯罪和国家海上刑事管辖权海上犯罪是相对于陆上犯罪而言的，是指发生于海上（包括港口、论文帮写码头、海域、船舶），侵害海上目标（包括船只、网具、船用仪器、海上作业平台、渔船民及其钱财、海上运输货物），主要以船只为载体实施的犯罪行为。［１］国家海上刑事管辖权是国家主权在惩罚海上犯罪领域的具体表现。其主要特征有三：平等性，即源于国家主权平等而其刑事管辖权具有平等性；独立性，即国家依据其主权，自主行使其刑事管辖权，除一般国际法以及国际条约义务的限制外，排斥附从任何其他权威；涉外性，即不仅海洋本身是四通八达的海上通道，因此海上犯罪具有很强的流动性，而且“海上”涵盖了内水、领海，毗连区、专属经济区、大陆架和公海等海域，产生了国内法和国际法上的刑事管辖权的竞合问题。国家在领海的刑事管辖权是指国家依据国内刑法对海上犯罪进行侦查、逮捕、起诉和审判的权力。对在领海的海上犯罪，只适用国内刑法，不适用外国刑法。这与民商事关系可以依据当事人意思自治而适用法律不同，因为“刑法是一个国家的统治阶级规定在其管辖下的行为许可与否最后界限的法律。”［２］《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第６～９条规定了以属地管辖权为基础、兼采属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权的刑事管辖权体制。
二、国家在领海的刑事管辖权的根据国家在领海的刑事管辖权的根据是属地管辖权，即国家对其领土内的一切人、物和事情，按照本国法律进行管辖的权利。属地管辖权以领土主权为根据，具有优越性，但其行使要受国际法的特定限制。属地管辖权是各国行使刑事管辖权的基本原则，如《刑法》第６条第１款规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。实践中，有时一个犯罪行为在Ａ国领土内开始，而在Ｂ国领土内完成，或者犯罪后果及于Ｂ国。于是，若干国家在法律上用领土管辖权的延伸来适应这种诉讼情况［３］，在刑事管辖权方面产生了属地管辖权的主观领土和客观领土原则。主观领土原则是指对在本国内开始而完成于或结果发生于外国领土内的犯罪行为行使刑事管辖权；客观领土原则是指对在外国领土内开始而在本国领土内完成或结果发生于本国领土的犯罪行为行使刑事管辖权。《刑法》兼采属地管辖权的主观和客观领土原则，如第６条第３款规定：犯罪的行为或者结果有一项发生在中国领域内的，就认为是在中国领域内犯罪。
适用客观领土原则的典型案例当推“荷花号案”。［４］１９２６年法国“荷花号”邮轮在公海上撞沉一艘土耳其轮船，造成该轮的８名土耳其人丧生。当荷花号驶抵君士坦丁堡后，土耳其当局调查了碰撞事件，随后根据土耳其法律逮捕了土耳其轮船船长和法国船上的一名负责值班的船员，判处该船员８０天监禁并罚款２２英镑，对该船长判处了稍重的刑罚。法国政府对判决法籍船员提出抗议，认为船旗国对船舶在公海上发生的一切事情有专属管辖权，这一原则尤其适用于公海上的船舶碰撞事件；国际法不允许一国单纯以受害者具有其国籍为理由对外国人在外国所为之犯罪行为进行惩处。在两国政府将该争端提交国际常设法院后，该院１９２７年作出判决，认为国际法上没有一个规则禁止行为效果落在其船上的国家把该犯罪行为当作发生在其领土内。因此，判定土耳其惩处该法国船员没有违反国际法。但５５年后的《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第９７条第１款和第３款规定：遇有船舶在公海上碰撞或任何其他航行事故涉及船长或任何其他为船舶服务的人员的刑事或纪律责任时，对此种人员的任何刑事诉讼或纪律程序，仅可向船旗国或此种人员所属国的司法或行政当局提出；船旗国当局以外的任何当局，即使作为一种调查措施，也不应命令逮捕或扣留船舶。自荷花号案以后，很多国家将属地管辖权延伸至本国船舶，如《刑法》第６条第２款规定：凡在中国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。这是将船舶视为一国“拟制领土”。［５］把船旗国对船舶的管辖看成属地管辖，是不符合法理也不符合实际的。［６］领海属于沿海国的领土主权的范畴，若承认船舶是船旗国领土的延伸，则会出现两个重叠的领土主权。《公约》第８９条规定：任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。即船旗国也不能将在公海的本国船舶视为本国领土。《公约》采用“船旗国”概念从而较好地解决了这些问题。对于船舶上犯罪根据船旗国管辖原则而不是根据领土原则来确定管辖权，是发达国家新近刑事立法的价值取向。［７］
三、国家在领海行使刑事管辖权的法律界限沿海国对其领海的属地管辖权是其领土主权的固有属性，并据此对本国船舶和外国船舶行使属地管辖权。然而，海洋自由传统原则仍然深刻影响着沿海国的领海主权。《公约》第２条第３款规定：对于领海的主权的行使受本公约和其他国际法规则的限制。这种限制特别体现于《公约》第１７条规定的外国船舶在领海的无害通过权。此外，《公约》第８条规定：沿海国确定直线基线的效果使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水，则在此种水域内应有本公约所规定的无害通过权。在领海（含第８条规定的内水，以下同），沿海国对外国船舶的刑事管辖权分为下述五种情形。除开《公约》第２７条第１款（ａ）（ｂ）（ｃ）（ｄ）项所规定的情形①，沿海国不应对通过领海的外国商船②行使刑事管辖权，即使外国商船在通过期间发生了侵害船舶内部秩序的犯罪。依据刑法理论，社会危害性是犯罪行为的本质属性。
由于发生于外国船舶内部的犯罪行为对沿海国没有社会危害性，那么沿海国就没有行使管辖权的根据和必要性，而应由船旗国去管辖。若符合上述４项所规定的情形，则沿海国实行属地管辖权。沿海国针对（ａ）（ｂ）项犯罪的刑事管辖权要结合《公约》的有关规定适用。要确定“无害通过”的概念，应把第１８条和第１９条联系起来看，［８］特别是第１９条第２款列举的１２项有害行为，其中大部分是外国商船可为之行为③。其中（ｉ）项所列的“与通过没有直接关系的任何其他活动”更是概括性规定了其他有害行为，包括不符合《公约》第１８条第２款规定的通过行为。④当然，有害行为并非都构成犯罪；反之，沿海国则可依据本国刑法加以惩治。如《公约》第２５条第１款规定：沿海国可在其领海内采取必要的步骤以防止非无害的通过。《中华人民共和国领海及毗连区法》（以下简称《领海及毗连区法》）第７条第４～５款规定：中国政府有权采取一切必要措施，以防止和制止对领海的非无害通过。外国船舶违反中国法律、法规的，由中国有关机关依法处理。沿海国针对（ｃ）项情形的刑事管辖权的性质仍属于属地管辖权，但其行使的前提是“经请求”而“予以协助”，即船旗国部分放弃了其刑事管辖优先权。这通常是发生了侵害船舶内部秩序的犯罪而船长无力制止和船旗国不便及时制止，因此请求协助以制止该犯罪，但一般不涉及到沿海国审判该罪行。仅侵害船舶内部秩序的船舶上犯罪由船旗国行使管辖权。［９］若犯罪嫌疑人为本国人，沿海国可请求引渡，但这是另外的法律问题了。（ｄ）项所涉及的贩运毒品，若在沿海国领海进行交易等活动，即是符合（ａ）（ｂ）项规定的犯罪；若对沿海国的社会秩序没有影响，如单纯运输通过的行为，本应由船旗国管辖，但基于《公约》第１０８条第１款规定的“所有国家应进行合作”以制止海上贩毒，而且此时沿海国管辖最便捷，因此规定沿海国可以采取制止贩毒“所必要的”措施，如扣留船舶和逮捕罪犯，但一般不涉及到沿海国审判该罪行，特别是当犯罪嫌疑人为外国人时。《公约》第２７条第２款规定：上述规定不影响沿海国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕或调查的目的而采取其法律所授权的任何步骤的权利。这种情形主要是指外国商船在不适用无害通过的内水的任何犯罪，基于某种原因没有启动司法程序，如未被及时发现或当时证据不足，但沿海国仍可以在外国商船通过领海期间行使刑事管辖权。不过，对于影响仅及于外国商船内部的犯罪，沿海国也可以放弃优先管辖权，而由船旗国去管辖。但有的严重犯罪基于国际条约的规定，在此情况下沿海国也应管辖，如《制止危及海上航行安全非法行为公约》（以下简称《罗马公约》）第５条规定：每一缔约国应使第３条所述罪行受到适当惩罚。根据《公约》第２７条第５款的规定，外国商船“驶进领海前”犯罪，若驶入内水，在两种情形下沿海国可以行使刑事管辖权：
１．基于《公约》第十二部分“海洋环境的保护和保全”有所规定而对外国商船行使刑事管辖权，如第２２０条第１款规定当外国船舶“位于一国港口或岸外设施时”，对其在专属经济区的污染行为，沿海国可以管辖。但第２３０条第１款规定仅可处以罚款；且《公约》第２２８条第１款规定，在沿海国提出控告的６个月内，若船旗国提出同样控告，则沿海国应暂停司法程序，除非这种程序涉及沿海国遭受重大损害的案件或有关船旗国一再不顾其对本国船只的违反行为有效地执行可适用的国际规则和标准的义务。这实际上规定了船旗国执行的优先。［１０］也就是说，只有在沿海国遭受重大损害或船旗国一再不履行管辖职责的情况下，沿海国的管辖权才有排除船旗国的管辖权的效力。［６］１１３２．外国商船有违反第五部分“专属经济区”制定的法律和规章的情形，如《公约》第７３条第１款规定：沿海国行使……主权权利时，可采取为确保其依照本公约制定的法律和规章得到遵守所必要的措施，包括登临、检查、逮捕和进行司法程序。《公约》第２１１条规定：帮写硕士毕业论文沿海国在其领海内行使主权，可制定法律和规章，以防止、减少和控制外国船只，包括行使无害通过权的船只对海洋的污染。第２１条第１款也有类似规定。因此第２２０条第１～２款规定了沿海国对外国商船在其领海排放污染可以管辖的两种情况：１．当外国船舶“位于一国港口或岸外设施时”，则此时不适用无
