本文是一篇法律论文范文，笔者认为证明责任分配规则的理论渊源为法律要件分类说中的“规范说”。依据“规范说”，侵犯商业秘密的构成要件可以透过对实体法律规范的分析来确定。同时依照司法解释规定，权利人欲证明被告侵犯其商业秘密，需证明自身拥有商业秘密、被告存在侵权行为以及被告的信息与其商业秘密实质相同。实践中判定侵权行为的成立，常采用“接触加实质性相同”之事实推定规则。这一规则的行使依赖法官的自由裁量权，容易造成司法擅断。
一、商业秘密侵权诉讼证明责任分配的历史追溯及评析
（一）商业秘密侵权诉讼证明责任分配的既往规定
《民事诉讼法》以及相关司法解释中的证据规则曾指导过商业秘密侵权诉讼案件，但因这些证据规定自身的缺陷，致使未能有效分配商业秘密侵权诉讼中当事人双方的证明责任。在借鉴法律要件分类说的基础之上，证明责任分配的规则逐渐完善，从而对商业秘密权利人及侵权方的证明责任分配提供了明确指引。
1、民诉法中的“谁主张、谁举证”规则
证明责任分配的原则是，各方当事人应就对其有利的实体法上的要件事实提供证据证明，以及当事人在对己有利的要件事实处于真伪不明时，将要承受不利的裁判结果。对于商业秘密侵权案件的证明责任分配，应适用《民事诉讼法》规定的“谁主张、谁举证”规则。我国《民事诉讼法》第 64 条第 1 款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由于它仍然停留在“谁主张、谁举证”这最一般表述的层面上，难以判断出案件诉讼过程中处于对立的当事人各自应对哪些案件事实负证明责任，学者普遍认为其并不能真正解决证明责任分配问题1。
此外，由于本条的实质是要求当事人向法院提供证据，因而无法解决案件事实真伪不明时法官如何裁判的问题。例如，在商业秘密侵权诉讼中，就是否存在侵权行为双方当事人各执己见，原告主张被告有侵权行为，并提供了不法行为的证据，被告则主张自身行为合法，同时亦提出若干事实作为无侵权行为的依据。如果按照《民事诉讼法》的上述规定，原告应当对其主张的被告有侵权行为承担证明责任，被告则应当对自己不存在侵权行为负担证明责任，于是便出现了商业秘密权利人、涉嫌侵权人同时对侵权行为这一要件事实负担证明责任的结果。进一步突显的问题是，如果原告不能使法官对侵权行为的成立形成内心确信，被告也无法证明自己不侵权的主张，侵权行为的构成与否将处于事实真伪不明状态，那么法官应当如何作出裁判？显然《民事诉讼法》第 64 条第 1 款不能给出答案。关于这一问题的回答，下文将详细述之。
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（二）商业秘密侵权诉讼证明责任分配规定的发展与完善
1、“谁主张、谁举证”规则的发展
由于认识到《民事诉讼法》第 64 条第 1 款关于证据的规定比较原则，对法官在证据上的自由裁量权缺少必要的限制，最高人民法院于 2001 年 12 月 31 日公布了《证据规定》。该司法解释第 2 条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。”司法解释的起草者认为，本条包括两个方面的内容：一是对民事诉讼中证明责任含义的全面概括，二是明确了证明责任分配的一般规则1。持相反观点的学者认为，《证据规定》第 2 条将对主观证明责任2的表述作为对证明责任分配的认识，这是对证明责任分配规则的粗浅理解3。不难看出，这完全是从主观的视角定义证明责任4。尽管《证据规定》未真正确立证明责任分配的一般规则，但最高人民法院借鉴法律要件说理论在第五条5中对合同案件的证明责任分配作出了具体规定。这与仅要求当事人向法院提供证据的“谁主张、谁举证”规则相比，显然有很大的进步1。然而，《证据规定》也遗留下这一问题——未能设置适合于整个民事诉讼的证明责任分配规则。
2、“谁主张、谁举证”规则的完善
如前所述，《证据规定》第 2 条的内容更多是行为意义上的证明责任（主观证明责任），缺乏证明责任分配原则的明确规定，因而无法有效指引诉讼实践。为应对上述问题，2015 年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民讼法解释》）予以施行。从本解释第 90 条2的条文文义来看，其基本上沿用了《证据规定》第 2 条的内容，只是文字表述上略作修改3。而《民诉法解释》除在第 90 条承袭原有规定之外，又在借鉴理论研究成果的基础上，新增第 91 条4进一步肯定了罗森贝克的“规范说”，是对证明责任分配一般规则的首次完整表述5。证明责任的分配具有双重内涵。其一，证明责任分配的对象是客观证明责任6，其实质就是，作为法律规范被适用的前提的要件事实真伪不明时，法官据以判决哪方当事人承担败诉后果的法定风险分配形式。而主观证明责任（行为意义上的证明责任）无需预先分配，因为客观证明责任一旦分配于某一方当事人，首先提供证据的责任已经被包含在证明责任分配之中。其二，证明责任分配规则明确了当事人双方各应当对实体法所规定的哪些要件事实承担证明责任。
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二、商业秘密侵权诉讼的证明责任分配规则解读
（一）商业秘密侵权诉讼证明责任分配的规定
公平、合理的证明责任分配规则，不仅能够以较低的成本解决纠纷，提高诉讼效率，而且可以保障当事人合法的民事权益获得法律救济。为进一步加强商业秘密保护、优化投资环境和激励创新需要，2007 年最高人民法院发布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》）。该解释第 14 条1对当事人双方各自应承担的具体的证明责任予以明确，从条文的内容来看，权利人主张商业秘密被侵犯，必须承担三项具体要件，缺失任何一项，均不构成对商业秘密的侵犯。
应当说，《反不正当竞争法司法解释》第 14 条的规定与《民诉法解释》第 91 条第 1 款的逻辑一脉相承，二者是特殊与一般的关系，前者为商业秘密侵权诉讼证明责任分配的具体规定，后者是证明责任分配的抽象规则。而《民诉法解释》第 91 条所规定的内容是根据法律要件分类说中的“规范说”理论所设定的2。依照“规范说”，凡主张权利存在的当事人，应就权利产生规范3所涉及的要件事实负证明责任；凡对权利发生持否定态度的相对方，应就权利妨碍规范1所涉及的要件事实负担证明责任。而这里所谓的权利妨碍事实，相对于主张权利产生的一方当事人来说，实际上就是一种抗辩事实2。
由于诉讼中当事人应当证明的要件事实通常隐含于拟适用的法律规范之中，因而要件事实的得出需要透过对实体法律规范的分析来确定。例如，在商业秘密侵权诉讼中，原告证明自身的商业信息满足商业秘密的法定构成要件，其所依据的权利产生规范是《反不正当竞争法》第九条第四款3的规定。其次，原告证明被告存在侵权行为的，应依据的权利产生规范分别为《反不正当竞争法》第九条第一款、第二款或者第三款4的规定。如果被告抗辩其通过反向工程、自行开发研制等方式获得商业秘密，从而主张侵权行为不成立的，被告方援引的权利妨碍规范为《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密案件司法解释》）第十四条第一款5的规定。需要强调的是，唯有法官认为某一法律规范的构成要件被证明已经实现时，他才可能考虑适用该法律规范。假如原告无法提供有效证据证明其商业秘密符合法定的构成要件，那么，原告的诉讼请求将会被驳回，此时被告方亦无须援用上述权利妨碍规范。
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（二）商业秘密侵权诉讼证明责任分配的内容
证明责任的分配，本质上是实体法所决定的，因此依据实体法的规定确定证明责任的归属乃理所当然1。有时实体法会明确规定证明责任分配的内容，但实体法明文规定证明责任分配终究是少数。由于《反不正当竞争法》有关商业秘密的规定没有对双方当事人的证明责任作出分配，因而需要依照《反不正当竞争法司法解释》分配商业秘密侵权诉讼的证明责任。依据《反不正当竞争法司法解释(2020年修正)》第 14 条的规定，原告主要对以下事实要件承担证明责任：商业秘密存在的构成要件（秘密性、保密性、价值性）、对方当事人侵权行为成立、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同。
1、商业秘密的构成要件
针对商业秘密的不正当利用行为，法律所保护的应该是被采取保密措施的、具有商业价值的、未被公众所知晓的技术信息或经营信息。商业秘密的拥有者作为原告提起诉讼，指控被告侵犯其商业秘密的，必须首先证明其商业秘密存在，否则其诉讼请求将成为无源之水、无本之木。因此，欲证明信息为商业秘密需从其符合法定构成要件入手。
（1）构成要件之秘密性
原告需要证明其信息具有秘密性，即“不为公众所知悉”。依据《反不正当竞争法司法解释》第九条2，“不为公众所知悉”这一要件包含两层含义，一是原告未将其信息置于公开领域，即未公知；二是该信息非经正常渠道不易获取。所以，原告在对秘密性进行证明时，需从“未公知”和“不易获取”，两个方面组织证据。
“不为公众所知悉”具有相对性，即并非除权利人以外的任何人都不得知晓，而是商业秘密的公开应当限制在有必要知悉该信息的人员范围内。比如公司的财务人员、行政人员或者门卫人员就没有必要知晓公司产品的秘密配方。由于“不为公众所知悉”的证明对于权利人而言存在相当大的难度，司法鉴定机构往往需要检索已经公开的文献，进而得出涉案技术信息是否丧失秘密性的结论。符合商业秘密秘密性，除了被要求一项信息采取保密措施外，还需要获得该项信息存在一定的难度。例如，在“洪威先创公司与世诚伟业公司等侵害经营秘密案1”中，原告主张，其客户名单中汇集
