引 言
据世界卫生大会（WHO） 2015 年统计数据显示，烟草每年导致大约 600 万人失去生命。《烟草控制框架公约》（FCTC）官网首页的死亡之钟（death clock）自 1999年 10 月 28 日，工作小组第一次会议开始就一直不停地运行，记录着死于烟草相关疾病的人数，从开始运行那一天截至今年 3 月 15 日，FCTC 钟表显示已有 88，953，933 人死亡1。烟草使用者过早死亡会使其家庭丧失收入来源，导致卫生保健费用增加并降低生产力，给国民经济造成巨大代价。2017 年世界无烟日（5 月）的主题便是“烟草——对发展的威胁”。WHO 为应对烟草流行的全球化，共同维护人类健康，2003 年 5 月 21 日，WHO 通过了 FCTC， 2005 年 2 月 27 日，FCTC 正式生效。FCTC 重申了人人享有最高健康标准的权利，为国际卫生合作提供了法律依据并为遵守条约制定了高标准。该公约致力于为国际卫生合作提供了新的法律平台。这是 WHO 主持谈判的第一项国际条约，也是第一个限制烟草的全球性多边协议。津巴布韦加入后，现已有 180 个缔约方（179 个国家和欧洲联盟），涵盖了全球 80％以上的人口。乌拉圭虽然是一个技术和经济资源有限的国家，但十分拥护 FCTC。乌拉圭是南美洲第一个加入 FCTC 的国家，并积极履行 FCTC 所规定的义务，根据 FCTC 的要求，乌拉圭颁发了一系列烟草控制法令，但也由此引发了国际争端。2010 年 3 月 26 日，Abal 及其母公司菲利普·莫里斯烟草公司等，向国际投资争端解决中心（ICSID）提出仲裁请求，指称乌拉圭政府实施的两项烟草措施违反了《瑞士-乌拉圭促进与保护投资协议》，侵犯其商标权和商誉。最终，仲裁庭驳回了申请人的仲裁请求，并且裁决其赔偿乌拉圭政府七百万美元。该案中国家和投资人间的利益如何协调和平衡？将来东道国又该如何应对此类情形？笔者分析了双方的主要争议焦点和仲裁庭判决理由，探究其争议根源主要在于投资人商标权和东道国公共健康保护之间的矛盾，笔者对此进行了重点分析并提出平衡两种权利的方法和途径。
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一、PM 与乌拉圭仲裁案概况
2010 年 3 月 26 日，菲利普·莫里斯烟草公司（Philip Morris，简称“PM”）等，向国际投资争端解决中心（ICSID）提出仲裁请求，指称乌拉圭政府实施的两项烟草措施违反了《瑞士-乌拉圭促进与保护投资协议》（简称瑞士-乌拉圭 BIT），侵犯其商标权，构成对其知识产权投资的征收，申请人在乌拉圭没有得到公平和公正的对待，不符合其合理期待。根据瑞士-乌拉圭 BIT 第 10 条和 ICSID 文本第 36 条的规定，申请人将本案争议提交到 ICSID。2016 年 7 月 8 日，ICSID 公布了对这件仲裁案的裁决书。仲裁庭驳回了申请人的仲裁请求，并且裁决其赔偿乌拉圭政府七百万美元。
（一）争议主体
起诉方是 PM 品牌 Sàrl（瑞士“PMB”）、PM 产品 S.A. （瑞士“PMP”）和 PM的全资子公司 AbalHermanosa.A. （乌拉圭“Abal”），本文中共同称作“菲利普·莫里斯”（简称“申请人”）。PM 是当今世界第一大烟草制造商，除烟草外，还经营食品、金融、房地产等业务。其业务遍及全球 180 多个国家和地区，销售 160 多种牌号的卷烟，该公司“万宝路”牌香烟是国际烟草市场上第一大品牌。主要品牌有“万宝路（Marlboro）”、“荣誉（Gold pack）”、“议会（Parliament）”、“菲利普·莫里斯（Philip Morris）”、“万利（Monterrey）”、“子爵（Viscount）”、“红宝石（Rubios）”等。Abal 公司是 PM 的全资子公司。Abal 于 1945 年在乌拉圭正式成立，其主要经营事项为出口和内销生产卷烟。1979 年被“PM 国际”收购，2010 年成为 PM 的全资子公司。被申请人是乌拉圭东岸共和国，（简称“乌拉圭”或“被申请人”），位于南美洲的东南部，于 1825 年脱离西班牙殖民统治宣告独立。乌拉圭是一个宪政民主国家，首都为蒙得维的亚，官方语言是西班牙语。
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（二）争议措施
PM 宣称乌拉圭的几项烟草控制措施违反了瑞士-乌拉圭 BIT 中第 3.1 条：不得对投资采取不合理措施；第 3.2 条：公平和公正待遇和拒绝司法；第 5 条：不得对投资采取征收或者其他同样效果的措施，除非经过正当程序并给予合理有效的补偿；第 11 条：承诺遵守。3乌拉圭的涉案争议措施主要为单一外观要求和 80/80 规则。具体如下：“单一外观要求”（SPR）是根据 2008 年 8 月 18 日乌拉圭公共健康部（MPH）出台，2010 年 3 月 14 日生效的 514 法令所实施的，514 法令第 3 条要求每一种品牌香烟只能有一种单一的外观包装方式，禁止一种品牌香烟有多种包装，不得销售一个品牌的多个种类。也就是说一个品牌下的香烟仅能有一张“面孔”。为此，申请人不得不撤回其 7 个品牌。SPR 实施之前，申请人在乌拉圭拥有许多产品种类，包括红色万宝路（“Marlboro Red”）、金色万宝路（“Marlboro Gold”）和蓝色万宝路（“Marlboro Blue”）等 13 个品牌，SPR 实施之后，意味着申请人只能有万宝路这一个品牌。申请人声称 SPR 政策侵犯了其商标权，损害了利用这些子商标获得收益的权利，进而削弱在乌拉圭投资的价值，严重影响了其公司利润。
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二、PM 与乌拉圭仲裁案争议焦点评析
（一）间接征收构成标准的判定
瑞士-乌拉圭 BIT 第 5.1 条在“剥夺、补偿”这一标题下规定：“缔约双方都不能对另一缔约方投资者实施直接征收、间接征收、国有化或其他任何具有同一性质或同样结果的措施，除非国家公共利益的需要，具有非歧视性，并符合正当程序。”5申请人诉称，被申请人通过实施 SPR 和 80/80 规定，征收了申请人商标投资，这违反了瑞士-乌拉圭 BIT 第 5.1 条的规定。根据乌拉圭的观点，争议措施是政府合法的行使国家主权权利来保护公众健康，不构成征收。首先，受到争议措施影响的子牌商标并没有在乌拉圭注册；其次，申请人根本没有可被征收的权利，根据乌拉圭法律，即使是商标所有人也只被赋予消极的权利，即排除他人非法使用的权利，并没有积极的使用权；第三，争议措施实施之后，申请人继续盈利，换句话说，争议措施对申请人的业务未造成严重的经济影响。根据双方的争议观点，可以看出关于是否构成征收，首先要解决以下三个关键问题：第一，申请人子牌商标性质；第二，商标所有人是否拥有商标使用权；第三，争议措施对申请人的商标是否构成征收。
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（二）公平和公正待遇标准的认定
瑞士-乌拉圭 BIT 在“保护和投资待遇”标题下的第 3.2 条规定了公平和公正待遇（FET）条款：“每一缔约方应当保证在领土范围内公平和公正对待另一缔约方的投资和投资者。”申请者声称乌拉圭实施的争议措施，没有公平和公正的对待其投资，违反了瑞士-乌拉圭 BIT 第 3.2 条 FET 条款。FET 最早的标准即 1926 年 Neer 案最早确立的“国际最低标准”。Neer 案结果认为“政府的行为只有达到“令人震惊的”、“恶意的”或者“故意漠视的”程度才构成国际不法行为，或者政府的行为“使得任何理性人都会直接认定其是不适当的。”才认定违反 FET。15狭义的观点认为 FET 直接等同于最低待遇标准，广义的观点则包含保护和安全、非歧视原则等标准。自从 1926 年 Neer 案后，FET 标准不断演变，许多国际仲裁庭反对将 Neer 案标准作为当前习惯国际法标准。尽管它的精确定义还有待解决，但今天的标准应该远比 Neer 案确定的标准更宽泛。在 Chemtura诉 Canada 一案中，裁决庭指出，“不能忽视习惯国际法对 BIT 的影响”。16Mondev诉 United States 一案中，仲裁庭认为，个人的实质性和程序性权利在国际法上发生了相当大的发展，用现代的眼光，什么是不公平或不公正并不等同于粗暴或令人震惊的。17本案仲裁庭也认为，瑞士-乌拉圭 BIT 第 3.2 条 FET 不能理解成国际法中的最低标准待遇。18一项措施是否公平和公正应该取决于案件的具体情况。
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二、PM 与乌拉圭仲裁案争议焦点评析.....4
（一）间接征收构成标准的判定.........4
1、子牌商标性质......4
2、商标所有人是否拥有商标使用权.......5
3、争议措施是否构成间接征收....6
（二）公平和公正待遇标准的认定..............10
1、禁止任意性措施...........11
2、合理期待............123、法律稳定性........12
（三）保护伞条款范围的确定...........13
三、PM 与乌拉圭仲裁案启示........15
（一）商标权和公共健康保护的价值协调.............15
（二）东道国争端防范措施....15
三、PM 与乌拉圭仲裁案启示
乌拉圭争议措施是根据 FCTC 所承担的国际义务。具有合理性，但与此同时，这些措施确实对申请人的商标造成了一定的影响。本案中申请人以投资协定中的间接征收、FET 和保护伞条款为由，将乌拉圭起诉至 ICSID。本案仲裁庭并没有支持投资者的诉讼请求，而是站在了东道国的立场，赞成其烟草控制措施的实施。分析其原因，笔者认为，除了上述提到的双边投资条款中对 FET 和保护伞条款等约定不够明确外，本案仲裁庭在一定程度上倾向于东道
