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竞争法视角下比较广告法律规制研究

日期:2018年02月27日 编辑:ad201107111759308692 作者:无忧论文网 点击次数:1144
论文价格:150元/篇 论文编号:lw201709201059501412 论文字数:19689 所属栏目:法律论文范文
论文地区:中国 论文语种:中文 论文用途:硕士毕业论文 Master Thesis

一、比较广告的基本内涵


(一) 比较广告的含义

在明确比较广告含义之前,首先应该界定广告的概念。广告,顾名思义,即广而告之的意思,具体而言,就是指广泛的向公众传递信息的一种宣传手段。我国《广告法》中明确了其调整对象仅限于商业广告,这就把公益广告排除在外,因为考虑到在市场经济发展过程中,给市场经济造成困难,给消费者和经营者产生影响最大的就是商业广告,而公益广告面向社会公众,对于涉及公共利益的则由各地党政机关管理,其管理体制不同于商业广告,不可能由一部法律统一进行调整。综上所述,本文所讨论的“比较广告”中的“广告”包括以下几种构成要素:1.明确的广告主;2.通过一定的媒介和形式;3.面对的是不特定的公众;4.传播的是商品或服务的信息;5.必须是有偿的。

随着社会主义市场经济的不断发展,各类商品层出不穷,为争夺市场,扩大销售,广告成为推出商品的一种有效宣传手段,在市场竞争日益激烈的今天,广告的表现形式丰富多样,比较广告作为其中的一种方式,被众多商品经营者或服务提供者利用,常见的比较广告如,可口可乐与百事可乐,这两家百年老号相互竞争,纷争不断,百事可乐作为挑战者,常利用比较的广告策略试图撼动可口可乐的领导地位。再比如,广州宝洁有限公司发布的“佳洁士深层洁白牙贴”宣称此产品比一般“涂抹式”的美白牙齿液更有效,用比较广告的形式与广州高露洁棕榄有限公司经销的“高露洁捷齿美白液”进行对比,诸如此类的比较广告屡见不鲜。

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(二)比较广告的类型

1.直接比较广告与间接比较广告

这是依据广告是否明确提及竞争者的产品进行的划分,直接比较广告是指在广告中明确指出同业竞争者商品的广告。比如饮料界的巨头百事可乐,通过一则广告向观众展示了这样的情形:在一个自动售货机前面,有一个小男孩脚踩着另一个同是饮料界霸主地位的可口可乐,按下了处在较高位置的百事可乐,如愿喝到了百事,在这则广告中,百事可乐直接指明可口可乐,这就是直接比较广告。而间接比较广告是指针对的对象是不特定的同类产品或服务。比如海飞丝的广告在进行去屑效果对比时,并未直接与某一品牌洗发水进行比较。与前者相比,后者的对比方式更为“含蓄”,指出的对象一般为不特定的同一种类商品,或者虽未明确指出,但消费者能明显看出被比较者是谁。

2.批评性比较广告与依附性比较广告

这是按照竞争对手态度的不同进行的划分,批评性比较广告指广告主对竞争对手商品的质量、价格、功能等进行一种负面性的评价,以此来抬高自己,争夺市场。批评性比较广告这一特点容易引发纠纷,很多人认为批评性比较广告有违公平竞争的基本原则,广告主可能出于恶意贬低等目的去批评竞争者产品。但美国 FTC 认为只要证据充分,对比的各项指标是客观上可以测定的,且数据是真实有效的,这样的比较广告就是合法合理的,其本身有利于促进市场的优胜劣汰,为消费者选购商品提供最有价值的信息。

依附性比较广告则指广告主将自己的商品与其他同类商品相关联,希望借助对方的口碑开拓自己产品的市场,提升自我产品的形象。在依附性比较广告中广告主对竞争者的商品持的是正面、积极的形象,如“宁波老窖,塞外茅台”,茅台酒是中国的传统特色酒,它不仅是香型白酒的鼻祖,更是中国的国酒,宁波老窖正是利用茅台的知名度,想借此打开白酒市场。

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二、比较广告构成不正当竞争行为的法律界定


(一) 比较广告构成不正当竞争的构成要件比较广告的健全需要一个公平、自由的环境,其中一个重要环节就是界定比较广告是否符合正当竞争行为的要求。《反不正当竞争法》中第二条对不正当竞争行为作了一个概括式的规定,其后又对 11 种不正当竞争行为进行了列举,但是在市场经济环境日益复杂化、比较广告多样化的今天,这样概括式的描述及简单化的列举,在实践中很难掌握分寸。另外,在判断比较广告是否构成不正当竞争行为时,很多是需要依靠法官的主观感受去评价,如果没有一个统一的判断标准,导致“同案不同判”,不利于维护司法的统一性和权威性。因此,明确构成要件有利于法官在司法审判中作出准确的认定。

1.比较广告构成不正当竞争行为的主体

《广告法》第二十一条规定,承担不正当竞争行为的责任主体包括三类:第一类是广告主,指为推销商品,委托他人制作广告的组织或个人,因此作为广告宣传的受益者,由他承担责任也是应有之义;第二类是广告经营者,指受广告主委托,提供广告服务的组织或个人;第三类是广告发布者,指为广告主或广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。如果广告经营者、广告发布者在设计过程中制作了不正当比较广告,或者受到广告主明示或暗示,明知或应知此比较广告违法仍予以制作发表的,则广告发布者、广告经营者是比较广告不正当竞争行为的责任主体。此外,若广告经营者、广告发布者在未取得相关资格的情形下,仍进行实际操作,也应受到处罚。

2.比较广告构成不正当竞争行为侵害的客体

《反不正当竞争法》在第一条中规定,实施本法是为了保障市场经济健康发展,倡导公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益。在第二条中规定了“自愿、平等、公平、诚信”的原则。通过这两条规定,我们可以总结出比较广告构成不正当竞争行为侵害的客体主要包括三类:第一类是侵犯了公平、自由、有序的市场竞争环境,经营者利用不正当的比较广告致使其他竞争者无法平等进入市场,扰乱了市场秩序,法律必须为竞争秩序制定一个框架,通过限定自由来保护自由;第二类是侵害了同业竞争者的合法权益,例如通过制作不真实的比较广告致使竞争对手商誉受损;第三类就是侵害了消费者的合法权益。这三类客体互相作用,“牵一发而动全身”,商品经营者通过不正当的比较广告直接或间接的影响了消费者的选择权,可能对消费者选择产品产生误导,同时也破坏了市场的秩序,损害了其他经营者商誉。

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(二) 比较广告构成不正当竞争行为的表现形式

比较广告作为一个中性词,其本身并不存在违法之说,但一些经营者为了追求经济利益最大化,运用不正当比较广告的形式侵犯了市场经济中其他经营者的利益,造成市场经济秩序的混乱,构成不正当竞争,笔者将对此进行分类,并概述每种分类的判断标准。

1.虚假宣传

作为虚假广告的典型代表,2015 年 7 月王老吉诉加多宝案终于落下了帷幕,该案的焦点在于加多宝在广告中宣称“连续七年荣获中国凉茶销量第一”等广告语是否削弱了王老吉在凉茶品牌中的市场竞争优势,构成虚假宣传。加多宝在答辩中声称,“七连冠”这一广告语并非空穴来风,而是引自中国行业企业信息发布中心的统计报告,这一数据是客观事实,并不会引起公众误解,不构成虚假宣传。对于这一声明,王老吉方并不买账,暂不论这一数据是否真实客观,2008 年至 2011 年的官方数据显示,罐装凉茶第一名为王老吉,加多宝方明显在这一过程中转接了这一荣誉,混淆是非。①一审、二审法院经审查,以加多宝方构成虚假宣传为由,判决加多宝败诉。在这一案件中,法院判定加多宝构成虚假宣传主要原因有二:一是该广告从语句上看具有误导性,致使消费者产生错误认识,扰乱市场经济秩序;二是加多宝方将不属于己方的荣誉强加到自己头上,此内容虚假不真实。那么,虚假宣传的构成要件究竟包括哪些,笔者将在下文中具体论述其判断标准。

我国《反不正当竞争法》第九条规定“……不得作引人误解的虚假宣传”从字面意思上看,虚假宣传包含了“虚假”和“引人误解”这两个构成要件,而我国《广告法》第四条规定“广告中不得含有虚假或引人误解的内容”,这里虚假宣传的构成要件只要择其一即可。②除了以上法律规定外,《消费者权益保护法》《产品质量法》也有所涉及,但都是概括性的语句,缺乏明确性。好在新修订的《广告法》改善了这一状况,新《广告法》第二十条列举了构成虚假宣传的四种情况,如商品本身就不存在、使用虚假证明材料、基本信息与实际情况不符、虚构商品使用效果等情形,但是新《广告法》仅对何为“虚假”进行了界定,在出台这一规定时并未将第四条删除,也就是说《广告法》第四条仍具有现实意义,因此笔者试图从“虚假性”与“误导性”两者关系方面进行探究。

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三、我国竞争法对比较广告规制的现状及缺陷.............................14

(一) 我国竞争法对比较广告规制的现状..........................14

(二) 我国竞争法对比较广告规制的缺陷..........................14

四、完善比较广告竞争法规制的建议.............................................19

(一)完善竞争法内容.................................19

1.在不正当竞争行为中增加不正当比较广告的行为种类.....................19

2.明确比较广告的概念及适用范围............................19



四、完善比较广告竞争法规制的建议


(一)完善竞争法内容

1.在不正当竞争行为中增加不正当比较广告这一种类

将比较广告纳入竞争法调整的原因有二:一方面,比较广告所引起的法律争议,通常表现为虚假广告、商业诋毁等不正当竞争行为,因此我们不难看出比较广告是市场竞争的产物,其可能造成的危害就是公平自由的市场秩序遭到破坏