本文是一篇法律毕业论文，笔者赞同中立行为的实行行为化，并不是要中立行为脱离共犯从属性理论，只是基于利益衡量将值得刑法处罚的中立行为从帮助犯中分离出来，加重处罚力度
一、中立行为的概念界定
（一）中立行为的概念
关于中立行为的定义，至今没有一个统一的称谓。国外学者将这类行为称为“外部的中立的行为”、“典型职业行为”、“中立行为”、“习惯的业务活动”、“日常行为”以及“职业相当性”行为等。在台湾地区，这类行为被称为“日常生活中的帮助行为”“中性业务行为”“中性帮助行为”“中立帮助行为”以及“中立行为的帮助”，大陆学者有称之为“外表无害的中立行为日常生活行为”，“中立的帮助行为”，“日常生活行为”等。
对中立行为的概念进行界定，应从法律的角度进行考量。有学者认为中立行为就是符合日常生活规范的行为，不属于法规范的调整范畴，介于合法行为与违法行为之间，属于中性行为。有些学者并不赞同这样的观点，认为：“有一些行为虽然不受刑法规范的调整，但受到组织纪律，行业规范，社会风俗习惯等风序良俗的调整，这些行为不属于中性行为之列”。有些学者认为，一个人的行为只能是合法行为或者违法行为，不存在中性行为。从刑法的角度来说，只要法无禁止即自由。研究中立行为犯罪化应从刑法规制的角度进行考察。中立行为只有在特定情形下超越了其中立性，具备刑法上实行行为的意义，才能属于刑法的范畴。正如日本学者豊田兼彦认为：“所谓中立行为是指从外表看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的情形”。笔者对其概念的界定深表赞同。
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（二）中立行为的理论渊源
关于中立行为的研究最早是德国学者 Kitka 提出的“因日常行为的帮助的可罚性”问题分析。后德国陆续出现了一些判例，使中立行为的可罚性问题展开了多角度的探讨，并出现了很多具有代表性的人物和学说。对相关学者的学说进行总结，可分为主观说，客观说和折衷说。主观说的代表人物为早期德国学者 Kitka，因主观说具有主观归罪的缺点逐渐被客观说和折衷说所代替。客观说内部又根据不同的研究角度有不同的观点，具有代表性的人物是 Welzel，Ransiek，Frisch,Weigend 等，代表性的学说有：社会相当性说，职业相当性说，义务违反说以及客观归责理论等。折衷说既关注中立行为的客观行为对犯罪实行行为的帮助作用，也考虑中立行为主观上有没有帮助他人犯罪的故意，结合行为的主观和客观两个方面对中立行为进行研究。受德国的影响，从20世纪末开始，日本学者也开始在介绍、借鉴德国相关理论的基础上，逐渐开始关注这个问题。其中代表性学者有：松生光正、岛田聪一郎、曲田统、山中敬一、松宫孝明、西田典等等。这些学说大致可分为两个派别：客观说和折衷说，大多数学者持客观说的立场。我国则是近几年才有学者真正开始研究这个问题，台湾学者深受德国学者 Roxin 的影响，多主张折衷说，主要代表人物有：蔡慧芳、林钰雄、黄慧婷等。国内学者也基本持折衷说立场，如：周光权、张明楷、黎宏、陈洪兵等等。
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二、中立行为犯罪化的争议
（一）中立行为犯罪化的理论争议
蔡蕙芳完全赞同 Roxin 的主张，她认为中立行为并非一律不可罚，对中立行为的犯罪化要同时考虑行为人的主观方面和客观方面。林钰雄认为“关于中立行为的可罚性问题分析重点应该在客观归责中考察行为是否制造了不被法所允许的风险和行为人是否具有帮助正犯实施犯罪的故意”。黄惠婷认为“中立行为虽然与他人犯罪事实之间存在物理上的因果关系，促进了他人犯罪行为的实施，但由于两者之间欠缺犯罪意义关联性且依据信赖原则能够证明行为人对结果没有法律上的因果关系时，中立行为就是合法行为，不符合帮助犯的犯罪构成要件”。周光权教授认为：日常生活行为能否成立帮助犯，要从行为人的客观方面进行判断，如果行为能够造成一定的社会危害结果，具有明显的法益侵害性，那么日常生活行为就与犯罪行为具有因果关系，由此来判断行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助行为”看待的程度。张明楷教授也是主张综合各种因素来衡量中立行为的犯罪化问题，如中立行为是否对实行行为的施行具有紧迫性，行为人是否具有法律规定的特殊义务，以及是否对危害结果的发生具有促进作用，行为人主观上的认识程度等。张明楷教授只是概括性地得出结论，却并没有深入展开。陈兴良教授认为也应该从帮助犯的构成要件上来判断中立行为的可罚性。黎宏老师认为从纯粹的客观角度进行判断，中立行为是否成立帮助犯应从事后的角度出发，将有该中立行为的情况和没有此行为的情况进行比较，分析中立行为是否使危害结果发生的可能性变大或者造成的危险程度加深。陈洪兵认为中立行为是否能作为帮助犯处罚，应从行为本身的危险是否达到了值得被评价为帮助犯的程度，行为能否被评价为帮助行为等角度来衡量。
大陆法系刑法对中立行为犯罪化由刚开始的全面处罚说转变为限制处罚说。有些大陆法系国家在刑法中单独设立罪名对中立行为进行犯罪化，如德国的犯罪不告知罪和一般不救助罪，美国纽约州的犯罪促进罪等。作者认为：基于社会安定和对重大利益保护的需要以及实现维护刑法法益保护机能，刑法对中立行为做犯罪化处理是必要的。但必须对中立行为进行特殊考量，谨慎入罪，避免处罚范围的扩大化。法律不是万能的，立法者应保持清醒的认识，从法的价值和法的社会价值出发，保持谦抑的态度对中立行为犯罪化进行立法。
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（二）中立行为犯罪化的司法实践争议
关于中立行为的可罚性问题，大陆法系国家近些年相继出现了一些具有研究价值的案件可供探讨。例如德国的“向卖淫场所售酒案”中，被告人向卖淫场所持续性提供酒水，法院判决被告人构成卖淫中介罪的帮助犯。法院认为提供酒水的行为与提供面包食物等行为性质是不同的，提供酒水的行为与帮助卖淫场所更好的经营的关联性较大，因此认定其具有帮助卖淫的性质。而在后来的一起案件中，辩护律师因为错误地告知被监禁者的家属帮助犯罪嫌疑人脱逃不构成犯罪的法律意见，而被一审法院认为构成被拘禁者逃脱罪的帮助犯以及犯人庇护罪的帮助犯。二审法院在考察了该律师的主观因素后，以行为人不具有帮助的故意为由推翻了一审法院的判决，判决该辩护律师无罪。
日本的相关判例经历了两个时期，平成纪年（1989）之前的判例都将中立行为认定为帮助犯，之后的判例则否定中立行为的可罚性。例如在日本的“售给赌场斗鸡案”中，被告人被判决构成开设赌场罪的帮助犯。在“销售逃避超速监控设备案”中，被告人被判决构成道路交通法上的超速驾驶犯罪的帮助犯。这两个案例中，法院都是将其作为正犯的帮助犯处罚的，肯定了中立行为的可罚性。而在之后的案件中，日本司法实务界开始注重限制中立行为的入罪空间。例如，在“Winny 软件案”中，“一审法院判决被告人成立违反著作权法的帮助犯，而二审法院则承认“技术中立”，不认为被告人具有犯罪或者帮助犯罪的意图，因此改判无罪”。
我国对类似的中立行为的可罚性一般都是呈肯定的态度。安徽省的一个案例：被告人曹某在杀人之后逃到父母家，父母明知道儿子杀了人仍然为儿子提供食宿。法院认为曹父曹母构成窝藏罪。河北省一被告人杀人后逃到了朋友张某家，张某明知道被告人杀了人却留其在家吃饭，最后还资助了20元帮助其逃跑，法院判决张某构成窝藏罪。这两个案件都是为犯罪嫌疑人提供食宿的行为，显然第一个案子中的父母更具有社会伦理性，不应该作为犯罪处罚。在2011年的“赵某贩卖毒品案”中，最终法院认定张某构成贩卖毒品罪的帮助犯。2016年9月的“快播案”，法院判决快播公司及其4名高管触犯我国刑法的规定，构成传播淫秽物品牟利罪。
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三、国外中立行为犯罪化的评析...........................12
（一） 大陆法系中立行为犯罪化的理论评析.............................12
1.主观说...............................12
2.客观说..................................12
四、对中立行为犯罪化的认定............................19
（一） 中立行为犯罪化的肯定........................19
（二） 中立行为犯罪化的认定标准...................20
四、对中立行为犯罪化的认定
（一）中立行为犯罪化的肯定
刑事立法活动一直在行为人的自由限制程度与刑法所要保护的法益之间寻求平衡。人的行为是具有社会属性的，在法治社会中人的自由不是无限制的。行为的社会危害性越大，对公民自由范围的限制就越大。在一些特别重要的法益保护的场合，对公民自由的限制就具有一定的合理性。社会的不断发展使得人们的社会行为变得复杂化。公民自由保障与法益侵害的保护之间的冲突越来越明显。对中立行为进行犯罪化时，各方权益之间的衡量就十分的重要。因此对中立行为犯罪化的认定离不开利益衡量，价值位阶，比例原则等法理的支撑。在综合各种价值判断和选择的基础上对中立行为的社会危害性进行衡量以明确入罪标准。我们通常认为行为的社会危害性必须达到刑法规定的程度才能作为犯罪处罚。从立法角度而言，就是应受刑罚处罚的程度。但这一程度的判断
