本文是一篇法律毕业论文，本文立足于生产、销售假药罪的相关概念，浅析了生产、销售假药罪在立法及司法方面的问题。药品安全非常重要，药品领域值得大家研究。在完善刑事立法的基础上更要注重刑法的谦抑性，罚其当罪，依据罪责刑相适应的原则给行为人以公正的判决。
第一章生产、销售假药罪概述
1.1我国生产、销售假药的现状
根据世界卫生组织的估算，世界上各个国家的公民每年由于服用了假药而造成身体损伤、病情延误或加重，有甚者导致死亡的人数在200万左右。同样，在我国因服用假药导致病情延误、严重残疾或者死亡的人数每年也有数万人。我国生产、销售假药的现状及特点主要表现为以下几点：
（1）生产、销售假药品种多样
我国生产、销售的假药品种多样。从葫品的种类来看，行为人制售的既有处方药又有非处方药，有化学类的药品又有中草药及生物制药：从药品的临床应用来看，既有用于急救的茹又有用于预防的用药；从药品的价值大小进行分裝既有比较昂贵的葫品，又有一般的普通药品；从药品治疗的疾病来看，既有治疗普通型疾病的药品，又有治疗危机疾病的药品，另外还有减肥药品，保健药品等。
（2）制售假药的金额高且人数及案件数量增多
制售假药是我国甚至全球普遍存在的现象。根据世界卫生组织及美国药品及药物管理局的报告显示，2010年世界各国销售假药的总金额已经远远超过了500亿美元。另外，全球假药的销售数量正在每年15%的速度增加。
（3）网络销售假药现象严重
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1.2我国生产、销售假药罪立法模式的演变
1.2.1我国1979年《刑法》对生产、销售假药罪的规定
我国1979年《刑法》中首次将危害食品药品的犯罪纳入刑法条文中。1979年《刑法》第一百六十四条规定了制造、贩卖假药罪。要求本罪的程度构成要件要达到危害人体健康的程度；实施生产、销售假药的行为人还要有主观上的以营利为目的，才可能被处二年以下有期徒刑、拘役或者管制；罚金方面是可并处或者单处罚金。’该法条将制造、贩卖假药罪设为结果犯，客观方面要求要有＂危害人民健康＂的实害性才构成本罪；在主观方面则要求营利为目的＂。这是我国关于生产、销售假药罪刑事立法的初步试探，存在很多问题，例如该罪中关于＂假药＂概念的模糊性，其内涵及外延都没有明确界定，造成在司法适用上的难度加大，以至于影响了对制造、贩卖假药罪的司法认定及惩处。直到我国1984年《药品管理法》的颁布，对＂假药＂的内涵及外延进行了进一步的明确规定，才使得该罪的刑事立法与行政立法有了衔接。
1.2.2我国1997年《刑法》对生产、销售假药罪的发展
我国1997年《刑法》第一百四十一条对生产、销售假药罪予以规定：要求构成本罪必须要＂足严重危害人体健康＂；并规定了刑法上所称的假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品；规定了按照销售额判处罚金的方法，严重的可以没收财产：规定本罪的最高刑为死刑。另外本条将有关本罪的，之前规定的单行刑法中的内容纳入到刑法典中，并对该罪进行了完善，针对该罪形势变化的复杂及多样化，增加了本罪的罪状、确立了本罪的法定刑及附加刑的种类和适用幅度。除此之外，2001年最高院和最高检发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2001年对《药品管理法》的重新修订以及2009年最高院、最高检出台的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都进一步地规定、补充了对该罪的司法认定方面的内容。然而仍将犯罪行为限定在＂足以严重危害人体健康＂上。
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第二章生产、销售假药罪的保护法益
2.1生产、销售假药罪保护法益的争议
因为法益的价值非常重要，其对社会的危害性有着重要的评价及衡量作用，并且刑法所保护的法益也是刑法分则中部分犯罪是否成立的判断标准。所以，要对本罪所保护的法益内容进行界定和明确。
张明楷教授认为，法律利益是受法律保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。德国学者约翰内斯维尔塞斯认为，法益是指对社会有特殊意义的个人的或者集体的受法律予以的合法利益。根据上述概念可以看出，法益具有现实性、具体性、利益性的特点，是一个现实化的意义，不是一种抽象化的现象。我国刑法犯罪规定的生产、销售假药罪侵犯的客体是国家的药品监督管理秩序和人的身体健康权、生命权，即侵犯的是复杂客体。但是，药品监督管理秩序和人的身体健康权之间的关系也不是时时都步调一致的，即有时二者保护的价值也不是完全一致的，严重的时候可能会出现相悖的情形，如陆勇案，陆勇侵犯了国家对药品监督管理的秩序却有益于其他癌症患者病情治疗及身体健康的情况。
此外，学者对刑法侧重于保护哪一方面的法益也有较大的分歧。有些学者提出观点：从立法意图上讲，立法者将本罪纳入到＂破坏社会主义市场经济秩序罪＂一章，表明本罪所侵犯的主要客体是国家对药品的监管秩序，而次要客体则是人的生命健康。＂若根据本罪被设立的章节位置看，似乎上述的观点也很合理。但是，若从本罪立法的目的、追求的最高保护价值、理性的思考方式及严密的思维逻辑上来看，遗漏、忽视对人的生命健康的保护，只强调刑法对国家建立的管理秩序和制度的维护是不能让人信服的。因为国家制度的设立及最终目的还是为了更好地保护公民的权利和合法利益，因为人是国家及制度的根本。所以，笔者认为，本罪应当侧重保护公民的生命健康及生命安全，而不是不顾其他地、一味地强调国家的秩序管理及制度维护。
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2.2生产、销售假药罪保护法益的内容
首先，犯罪行为侵犯了复数法益，则要根据法益位阶的区分确定罪名。我们在确立罪名时，若遇到多个法益保护的情形，应当将处于最优化的法益位列第一，突出其重要性，然后再考虑其他的、次要的、补充的法益，就如日本学者大塚仁认为的：为了使保护多个法益为目的的刑罚规范体系化，应该将其中位于最优位的法益作为第一标准，补充考虑从属的法益。以为保障公民权利的社会法益才具有优先性。因此，本罪的优位法益应该是人的生命健康。现代刑法也保护超个人法益，但是其只有在能够最终落实到保障个人法益的情形下，即为了最终保护个人的权益时，才能得到刑法的规制。例如，在本罪中，只有生产、销售假药的行为侵害了个人的生命、健康权，采用刑法规制才具有正当性。
其次，从刑法的功能性来看，刑法是应该侧重于保护国家制度还是人权保障。对于这个问题的争论已久。人权是人之为人的权利，是人生存和发展的基础和保障。生命权及健康权则是人权的重要组成部分。如康德所言＂人是目的＂，尊重和保障人权也已经成为当代社会与各个国家法律保障的核心和主流。人权不仅是道德共识，还属于法律范畴。＇本罪中，药品监督管理制度的设立，是为了保障公民的生命健康，通过对危害公民生命健康行为的惩罚来最终达到保护公民生命健康的目的，而不是为了国家在其中的商业利益。此外，法律维护国家制度或管理秩序，最终从根本上还是为了保护个人的合法权利或利益。因为，一方面，制度的设立本身不是只为了制度，其自身没有终极的价值。另一方面，制度的设立是为了建立一定的社会秩序，而秩序的价值则在于保障人的利益，刑法惩罚犯罪的目的是为了保障个人的合法权利，而不是单单为了惩罚所有的危害行为。
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第三章生产、销售假药罪客观方面..................9
3.1犯罪对象的理解..............9
3.1.1＂假药＂的刑法规范.............9
3.1.2＂假药刑法规范存在的问题..............10
第四章生产、销售假药罪主观方面认定..........21
4.1关于主观＂明知＂的认定...........21
4.1.1代购假药和制售性保健品假药的主观＂明知＂认定............21
4.1.2主观＂明知＂的司法推定..................22
第五章生产、销售假药罪与其他罪名的区分.........24
5.1生产、销售假药罪与诈骗罪..............24
5.2生产、销售假药罪与以危险方法危害公共安全罪..............25
第五章生产、销售假药罪与其他罪名的区分
5.1生产、销售假药罪与诈骗罪
对于法条竞合与想象竞合，有的学者认为，法条竞合实质上是法律所规定的犯罪构成要件的竞合，其形态就是一种法条现象，竞合的内容包括完全竞合与部分竞合；而想象竞合是一个行为触犯数个罪名但这些罪名之间不存在逻辑上的从属和交叉关系，是一种犯罪现象和犯罪形态。也有人认为，法条竞合是一种评价竞合，其目的是阻止刑法对行为的双重评价；而想象竞合是一种行为竞合，其目的是防止刑法对行为的双重处罚。
以危险方法危害公共安全罪是指一种危害公共安全的行为，这种行为的危害程度与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当。本罪的侵害的客体是公共安全。以危险方法危害公共安全罪的客体是公共安全。公共安全是不特定或者多数人的生命、健康、重大公私财产的安全。生产、销售假药罪侵犯的犯罪客体是复杂客体，其中之一就是不特定的、多数人的身体健康权利及生命安全权利。就此而言，它属于危
