本文是一篇法律毕业论文,笔者认为可以将临时措施的定义综合概括为:在仲裁解决机制正在后动或已经启动的状态下,若一方当事人提供表面证据证明对方对涉案财产、证据有恶意人为处置行为导致仲栽裁决的后期执行受到威胁,从而损害己方利益,在此情形下向仲裁庭或有管辖权的法院提出申请,请求其发布的相关财产、证据W及行为的保全措施,以维持在仲裁裁决执行前上述涉案相关保持现有状态。
第一章国际商事仲裁临时措施的基本理论
第一节临时措施一般性问题概述
―、临时措施的概念、性质
就当今诉论和仲裁两种争端解决机制而言,临时措施在程序救济制度中都占有重要地位。其作为一项救济性质的措施,不仅可以推动仲裁程序的顺利进行,同时可以有效避免因财产损耗、被申请人隐匿、变卖与转移财产等原因而导致最终的命令得不到执行。
(一)临时措施的概念
临时措施在名称上没有统一的说法,不同国家国内法规定及不同的机构仲栽规则中对其有不同的称谓。临时措施起源于英国的禁令制度,自1975年英国首次引入玛瑞瓦禁令)来解决与航运无关的法律问题,到如今该禁令已被使用在千变万化的合约或侵权的争议或索赔案件中,其在仲裁程序中的作用不可轻视。我国新《民诉法》和《仲裁法》并没有采用上述称谓,而是将其作以分类,分别称之为财产保全、证据保全认及行为保全。但在《自贸区仲裁规则》第18条中,则将其称为"临时措施",《贸仲2015规则》第23条中称之为"保全及临时措施",在2015年《北京仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《北仲2015规则》)中,也称作"临时措施"。
根据临时指施的固有属性,其作用可分为以下两类:一是在整个纠纷解决过程中使得渉案财产、证据以及当事人的行为不发生人为性质的恶意变化,即"保持现状":二是在准备申请执行的管辖范围内保持涉案财产和货物具有被用于执行則决或裁决的可能性,即通常所称的"保障执行"功能。无论在哪个法域,无论是何种争议解决机制,临时措施所要达到的目的都是一样的。因此本文为了行文方便,统一将此类措施称之"临时措施"。笔者认为可以将临时措施的定义综合概括为:在仲裁解决机制正在后动或已经启动的状态下,若一方当事人提供表面证据证明对方对涉案财产、证据有恶意人为处置行为导致仲栽裁决的后期执行受到威胁,从而损害己方利益,在此情形下向仲裁庭或有管辖权的法院提出申请,请求其发布的相关财产、证据W及行为的保全措施,以维持在仲裁裁决执行前上述涉案相关保持现有状态。
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第二节临时措施发布的一般条件
一、案件管辖权
仲裁庭需要考虑其是否有权作出发布临时措施的命令。这取决于各国国内立法与仲裁规则的规定,因这些规定赋予仲裁庭的发布权限有差别。比如,在解决投资争端国际中心规则下,仲裁庭若向当事人发布维持现状类的措施,其权力范围只能渉及"争议标的"与"成为争议标的的货物的保全",所享有的权力仅是向当事人提出建议。也有学者认为享有案件实体争议管辖权的仲裁庭才有权发布临时措施,一般而言,只要有初步证据证明该仲裁庭享有管辖权即可。初步证据一般指,只要仲哉庭接收到案卷相关材料之日起,该仲裁庭就有对本案的管辖权一方当事人若对仲裁庭的管辖权存疑为由提出抗辩,是无效的。笔者认为,初步证据的标准符合现实要求,临时措施的目的就是为了保全现有状态不被人为破坏或为之后的仲裁程序顺利进行提供便利,若将管辖权问题上升到实体争议,必定会延误采取临时措施的最佳时期,不可避免的造成损失,临时措施就失去了设立的初衷。
二、紧迫性要求
紧迫性要求是指一方当事人是在有紧急迫切需求的情况下向仲裁庭提出的申请,即必须说服仲裁庭为了阻止给申请人造成严重损失,立即或及时采取行动是必须的。如果该被申请保护的法益可以等到最终的仲裁裁决来保障实现,临时措施就失去了存在的价值,紧急性的界定是当事人寻求临时措施的出发点。当然紧急性并不是决定采取临时措施与否的一个孤立标准,它往往与"实际损害或无法弥补的损害"这一耍件相结合,紧迫性不应被机械的解读。仲裁庭通常不会考察后果可能在几天内就发生时才采取措施,而是结合现实考察在仲裁裁决作出前发生严重后果的可能性。
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第二章国际商事仲裁中仲裁庭临时措施的发布问题
第一节临时措施发布权的归属模式
关于临时措施的发布权问题,目前通行的做法大致有三种:较为传统的做法是由法院排他管辖,大随法系多数国家一般采用此做法;由仲裁庭排他管辖,前提是仲裁庭的专属管辖权要得到当地法律或仲裁机构的认可;第H种是法院和仲裁庭共同管辖,这也是很多国家和地区现在采纳的模式。
一、法院专属模式
由法院专属发布临时措施是最早形成的模式,这种发布模式源于法律的具体规定。在国际商事交往的初期,各国较为重视属人原则和属地原则,对本国国家政策和公共利益的保护,考虑到临时措施会对当事人的极益产生后续影响,较为倾向于由具有权威性的国家审判机关来决定是否发布临时措施的稳妥而保守的模式。国家权力机关进入仲裁一方面可以促使仲裁程序公平、稳妥,另一方面还能对临时措施起到内在督促作用,因为其会对当事人某些权益造成强制性的干涉。关于赋予法院对临时措施的发布权,学界普遍存在两种观点:一种观点认为国际仲裁作为与诉讼平行的替代性解决机制,源于当事人自身的意思表示,法律既然允许当事人有权选择争议解决方式,就等于使法院放弃了一部分管辖权,法院应该放弃当事人在仲裁协议中约定的由仲裁庭管辖的问题。另一种观点认为,仲栽程序的顺利进行不能缺少法院的保障,因临时措施的执行多数要靠司法机关的协助才能顺利执行,因此法院的介入是必需的。且根据仲裁的司法契约性质论,仲裁也离不开司法机关的适度审查。笔者赞同后者的观点,若仲裁庭在发布方面权力过大,在缺少监督的倩况下,可能会出现仲裁员先入为主在事实问题上做出预先判断,或主观意向上倾向于某一方当事人。
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第二节仲裁庭发布临时措施的障碍
尽管大多数法域都承认仲裁庭有决定临时措施的权力,但实践中却因种种原因对此权力设立了实质性的限制。这些限制部分源于仲裁程序的性质,即仲裁程序是特定当事人之间仲裁协议的约定,且要求每个纠纷需要组成仲裁庭,因此临时措施的发布还要受到仲裁地国内仲裁法的限制。
一、临时措施对第大概人的限制
仲裁第三人是指没有直接参与仲裁协议的订立,但由于与仲裁协议的当事方存在契约或其他经济利益上的关系,对争议标的或争议所涉及的经济权益有独立请求权,或虽然没有独立的请求权,但仲裁的终局结果与其法律权利和义务有关联,从而自己主动请求参加、或被当事方要求追加、或通过仲裁庭告知,参与到仲裁程序中的人,不论该程序是否己经开始。
因为仲裁协议的签署方是争议当事双方,所以源于仲载协议而拥有管辖权的仲裁庭所作出的临时措施实际上仅对当事双方有约束力,即使立法或仲裁规则中肯定仲裁庭对临时措施的管辖权,但临时措施的启动是出于当事人请求,仲裁的基础理论在于其具有契约性。仲裁协议是依据当事人的意志创立的,仲裁协议对当事方的效力也和一般契约一梓,遵循"契约必须遵守原则",仲栽庭的权力来自当事人的许可,而不是权力当局。所以,仲裁员通常可以(且应该)仅对仲裁的当事人采取临时措施,而无权对第三方的财产采取扣押或保全措施。国际商事仲裁是否应引入第三人制度,目前仍是学术界和理论界热议的焦点,而在临时措施的环节,第三人也应被考虑在内。国际商事往来错综复杂,资金的流转性较大,临时措施中对一方当事人的财产扣押或冻结决定往往无法在该当事人处得到实现,很可能被案财产被控制在第H方手中,此时便牵扯到第三方的权益。若此时临时措施的发布仅限于当事双方,仍解决不了现实问题。
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第三章国际商事仲裁中仲裁庭临时措施的执行问题.............20
第一节仲裁庭发布的临时措施的执行模式...............20
一、执行裁决模式.................20
第四章我国关于国际商事仲裁临时措施发布与执行的规定与完善................32
第一节我国关于国际商事仲裁临时措施发布与执行的现状.................32
一、我国国际商事仲裁临时措施的立法现状...................32
第三章国际商事仲裁中仲裁庭临时措施的执行问题
第一节仲裁庭发布的临时措施的执行模式
上述分析到仲裁庭没有对临时措施的强制执行力,因此司法势力的介入是不可避免的。考虑到临时措施只能由执斤地法院根据本国法律执行,不会产生选择适用准据法的问题。从仲裁发展初期阶段各国对仲裁庭的发布权多持否定态度,到目前多数国家已经接受仲裁庭对临时措施的决定权,法院执行本国仲裁庭发布的临时措施基本不存在障碍,纵观各国立法和实践,总体来说有下四种执行模式。
一、执行裁决模式
这种模式将仲裁庭的临时措施裁决等同于法院发布的一般裁决命令,以同样的视角对待,虽然临时措施只是仲裁程序的一个节点,但对于相关当事人来说,该临时措施的顺利执行将对最终裁决产生决定性影响。采用送种模式的国家主要有荷兰、法国、美国、澳大利亚等国。
《荷兰仲裁