本文是一篇刑法论文研究，笔者通过对理论学说以及刑法条文对本罪的具体规定进行分析，从而对本罪所涉及的客观要件要素进行了准确的论证与探讨。就行为人所利用的职务便利而言，文章认为这种便利既指利用由职权直接形成的便利也包括因拥有职权而形成的其他便利。此外，就同类营业而言，文章认为，行为人所实施的营业活动应当是所任职国有公司、企业注册登记范围内正在进行中的营业项目，已经终止的或者并未实际开展的经营业务不能包含在内。最后就非法利益而言，笔者以为无论行为人为自己经营还是为他人经营，本人或者他人由于行为人的经营性活动所获取的直接的经济性利益都应当认定为非法获利，只要其中之一达到数额巨大的标准就可以认定为本罪。
第 1 章 引言
1.1 问题的提出
1997 年刑法规定非法经营同类营业罪可以说是一大进步，表明立法对国家工作人员利用职务便利实施侵害国有利益的行为更加重视。由于社会发展阶段的差异，立法当中对于该罪的规定与相关解释较少。随着社会主义市场经济的飞跃发展与市场竞争的日益激烈，非法经营同类营业的案件也呈现出快速增长的趋势。然而，司法实践中对于客观构成要件的理解没有形成统一的共识，甚至在部分要件上存在明显的对立观点。笔者查阅了相关文献，由于我国刑法理论界对于非法经营同类营业罪在研究上存在的些许不足，给司法实践的参考也较少。同时，法律文本本身规定简单，司法机关对于如何认定各要件的内涵与外延以及认定行为人是否具备客观构成要件要素时存在较大争议。由于各地法检部门在日常工作中对于案件的处理意见以及公诉标准方面存在较大差异，因此打击不当等现象不时会发生。基于对犯罪构成要件以及立法理念的理解不同也会出现对该罪认定的不一致。故此，在导师的精心指导下，对于如何理解非法经营同类营业罪的客观构成要件进行了一定的探讨与分析，以期使罪与非罪的界限更明确，也为精准打击金融犯罪和更好地保障人权。
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1.2 选题的背景和意义
非法经营同类营业罪所禁止的经营同类营业在公司法上通常表现为竞业禁止，即公司有权禁止本公司的相关人员实施与本公司相竞争的特定行为。主要是为了防止本公司的工作人员利用所掌握的本公司内部信息与渠道，与第三人进行关联性的交易，以此剥夺原本属于本公司的交易机会与收益。基于此种竞争行为的严重性，国外公司法为预防公司的特定人员的行为，对这部分影响公司发展的核心人员设定了一定的限制义务，通常包括公司、企业的董事会成员以及经理，他们作为公司经营方针与投资计划的制定者与实施者，可以说一定层面上决定了公司发展的前景与方向，如果这部分人员滥用自己的职务便利实施不正当的竞争行为，那么将会在很大程度上严重损害公司、企业的发展与壮大。从另一个角度来说也不符合社会主义市场经济追求公平竞争的理念。假如这种竞争性的行为出现在国有公司的董事或经理上，将势必妨碍国有公司、企业长期性的健康发展。基于此，为了有效打击国有公司、企业中董事、经理的不正当性的竞争行为，保障国有资产的稳定增长，促进社会主义经济的健康发展，1997 年刑法设定本罪来规制与预防国有公司中董事或经理的违法行为。但是出于立法工作的局限，对本罪名所涉及的国有公司、企业的同类营业以及非法性利益的内涵与外延的未作出明确的司法解释，从而导致了学者们对本罪在国有公司、企业的范围以及客观构成要件上出现了一定的分歧，在非法利益以及经营行为等方面亦存在较大争议。本文通过对客观构成要件进行系统分析，具体论证了该罪中非法经营、同类营业以及非法利益等基本领域。
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第 2 章 非法经营同类营业罪客观要件概述
2.1 非法经营同类营业罪客观要件界定
犯罪的客观构成要件通常来说包括犯罪行为、对象、结果以及地点等要素。从犯罪行为上来看，它是一切犯罪所必须具备的共同的构成要件要素。而除了行为之外的其他构成要件要素只是部分犯罪的构成要件要素，学界通常称为选择性的要件要素。笔者以为，犯罪的对象之所以是客观要件的内容主要是因为犯罪对象是犯罪行为所直接作用的客体，但是这里的客体与刑法中的犯罪客体在内涵上又有所差异。客观要件中的对象，是犯罪行为所直接或者间接作用的人或者物，犯罪的对象与犯罪论体系中的客体不同，行为对象通常是明确而又具体的事物，而客体相对来说比较抽象，对行为对象进行准确的判断有利于对犯罪客体进行精确把握，刑法条文明确规定行为对象的，通常就是该犯罪客观构成要件的必备性要素。应当指出，学界大多数的观点认为只有具体的人或物可以评价为刑法中的对象。就客观要件中的因果关系而言，有学者认为因果关系不应当归属于犯罪客观要件内容之中，笔者同意这一说法，因为行为与结果之间的因果关系本身也难以评价为一种客观性的事实，不应当归属于犯罪的客观要件要素。根据刑法第 165 条的表述以及对各要素进行解释应该不难得出出罪入罪的结论，对本罪中利用职务便利、经营同类营业以及非法利益的准确判断才是本文的关键指向，因此本文不对因果关系作太多说明。可以说，犯罪的客观构成要件是一切犯罪活动的评判依据，符合犯罪的客观构成要件是一切犯罪活动都必须满足的条件，同时也是决定特定行为是否成立犯罪的必备要件。客观方面的要件是刑法规定的，表明行为对刑法保护的社会关系的侵害以及构成犯罪所必须具备的客观性的事实，通常要求行为人通过具体犯罪行为的实施对值得刑法保护的法益造成了应当追究法律责任的后果。应当说，行为的认定是一项非常复杂的工作，同样的行为可能造成不同法律后果的出现，所以说行为是一切犯罪的共同性要求。值得刑法评价的行为通常应当具有以下几方面的性质，即严重的社会危害性、刑事违法性以及应受惩罚性。严重的社会危害性是最本质的要求，它反映了犯罪与正常社会秩序的内在联系，解释了刑法将一定行为规定为犯罪并予以打击的理由。刑事违法性是从法律特征上的一种体现，表明犯罪与刑罚的连带性关系，同时也是刑法罪刑法定原则的最根本性的体现。而应受惩罚性是刑法根据具体的法益受损情况以及民众的一般性认知所判断的根据。
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2.2 非法经营同类营业罪客观要件要素
非法经营同类营业罪的客观行为表现为行为人利用职务上的便利条件，自己经营或者为他人经营与其所任国有公司、企业同类的营业，获取非法利益数额巨大的行为。而本节所介绍的客观要素是组成本罪客观要件的主要内容，具体包括利用职务便利、经营同类营业和非法利益。
首先，本文将行为人利用职务便利作为本罪成立的客观前提进行讨论，根据《刑法》第 165 条的规定，首先在客观方面要求行为人利用了职务上的便利，其次要求行为人具有经营同类营业的行为，最后要求行为人获取了数额巨大的非法利益。关于对职务便利的准确界定，理论界有很多种说法，通说认为利用职务便利指行为人在职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位资金或者客户资金等权力。行为人对职务便利的利用应当说是本罪成立的一个客观性的事实前提，通过经营同类营业行为所获取的数额巨大的利益要求是在行为人利用了本人所在国有公司、企业中职务上的便利条件。换句话说如果不是在这一客观前提下所实施的犯罪行为，那么就不可能成立本罪或者说成立其他犯罪。行为只有在利用了职务便利的情况下才能产生本罪所要求的法律后果，不特定主体的一般性的经营行为无法构成本罪。特定职务所带来的便利条件是行为人能够实施经营同类营业活动的必要保证，如果行为人没有这种特定的权力，或者没有利用国有公司、企业所赋予的职务上的便利实施一般性的经营行为不能评价为这里的经营同类营业的行为。之所以对行为人的类似行为进行限制，是因为国有公司、企业的董事、经理利用职务便利所实施的经营同类营业的行为，一方面在于其侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，另一方面也破坏了国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度。
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第 3 章 客观要件之利用职务便利..............................9
3.1 职务便利的含义...........................9
3.2 职权说及其评析..........................9
3.3 便利条件说及其评析.....................10
第 4 章 客观要件之经营同类营业...................12
4.1 对经营行为的分析..................12
4.1.1 经营的含义..........................12
4.1.2 经营的方式..................14
第 5 章 客观要件之非法利益.............................21
5.1 非法利益认定的理论之争及评析...............................21
5.1.1 兼营企业非法获利说及其评析............................21
5.1.2 个人所得说及其评析........................22
第 5 章 客观要件之非法利益
5.1 非法利益认定的理论之争及评析
5.1.1 兼营企业非法获利说及其评析
兼营企业非法获利说认为无论行为人为自己经营还是为他人经营，只要非法获利的标准达到一定程度就构成本罪，非法利益的判断主要看行为人所经营的企业所获取的利润，①至于行为人个人获取了多少利益不是本罪的必要条件。此种学说主要认为，行为人利用职务便利的行为给自营或兼营的公司、企业提供了交易的信息或者说机会，将原本属于国有公司、企业的该部分盈利转移到了行为人所自营或兼营的公司，从而在客观上损害了国有公司或企业的预期性利益。因此，此
