非法经营同类营业罪客观要件研究

种观点认为将这部分非法利益与国有公司的损害相联系具有一定的说服力。但是，将行为人的获利完全等价于任职国有企业的损害不具有准确性。因为很难证明兼营企业的这部分获利就是国有公司、企业的这部分损害，两者不应该划等号。行为人的兼营行为可能能够为所兼营的企业带来利益，但也可能不会带来任何利益。是否能为所兼营的企业带来效益并不完全取决于行为人，也受市场与公司本身的运作影响。实践中，私营企业极有可能通过委托或者协议的方式聘请国有公司、企业具有资深管理能力的董事或经理为自己对公司进行运营管理，由于公司、企业的盈亏状况受很多因素的影响，因此在很大程度上可能由于行为人管理不佳或者市场销路不行而导致为他人经营的企业亏损，负债累累。②而行为人还是能够获取高额的薪资，如果本罪的构成以兼营企业的非法获利来认定非法利益，公司、企业不具有盈利的情况时有发生，但是行为人也具有为他人经营同类营业的行为，如果由于行为人未为公司谋取到利益而否认行为人非法经营同类营业的行为将不利于打击行为人的此类行为。

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结语

作为九七刑法新增加的罪名，本罪的设立对于国有资产的保护以及国有公司、企业正常经营秩序的开展具有重要意义，同时也是适用转型阶段经济发展的客观需求。此外，由于与本罪配套相关的规定与解释的缺乏，以刑法条文单独进行规定在适用时难免会存在一些困难，比如对职务便利内在含义的认定、同类营业具体种类的分析、以及非法利益的范围界定等。基于此，笔者通过对理论学说以及刑法条文对本罪的具体规定进行分析，从而对本罪所涉及的客观要件要素进行了准确的论证与探讨。就行为人所利用的职务便利而言，文章认为这种便利既指利用由职权直接形成的便利也包括因拥有职权而形成的其他便利。此外，就同类营业而言，文章认为，行为人所实施的营业活动应当是所任职国有公司、企业注册登记范围内正在进行中的营业项目，已经终止的或者并未实际开展的经营业务不能包含在内。最后就非法利益而言，笔者以为无论行为人为自己经营还是为他人经营，本人或者他人由于行为人的经营性活动所获取的直接的经济性利益都应当认定为非法获利，只要其中之一达到数额巨大的标准就可以认定为本罪。当然，基于经济犯罪与一般刑事犯罪在行为性质上的差异，在对具体行为进行认定过程中应当适当结合其他部门法加以论证，以保证对罪名的准确认定。

应当说明的是，虽然笔者对本罪客观要件进行了一定程度的研究，但是对非法经营同类营业罪客观要件问题研究的深度与广度还远远不够，个人只能就其中具有较大争议的方面进行浅显分析，司法机关在对本罪进行认定时，应当把握好对各要件认定的限度，使得具体操作更具精准性。

参考文献（略）