本文是一篇刑法论文，本文对何某非法占有手机案的定性与二审人民法院、再审人民法院所做出的判决一致，本文对案件定性的过程和理由做了进一步详细的论述。需要注意的是，何某非法占有手机案中何某的作案过程可以分为两个阶段，前阶段为何某虚构身份，在网上注册一个用户名“何甲”，然后用“何甲”与苹果公司签订苹果手机的买卖合同，后阶段为非法占有手机，并且隐瞒未收到手机和拒绝付款的行为。
第 1 章 案情介绍及争议焦点
1.1 案情介绍
快递公司是 2005 年注册的有限责任公司，主要从事普通货运、货运配载、国内快递、国际快递等业务。2012 年 12 月 1 日，快递公司与人力资源公司签订劳务派遣协议，约定劳务派遣员工工资、社会保险单位承担部分等费用由用工单位支付。劳务派遣时间为 2 年。2014 年 7 月 22 日，被告人何某与人力资源公司签订劳动合同，约定何某由人力资源公司派往快递公司工作。同日，快递公司通知何某于 7 月 23 日到快递公司的“中转场”上班，担任分拣员。
2015 年 3 月至 9 月期间，何某在快递公司的“中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。为偿还自己信用卡欠款，何某有预谋地在苹果公司官方网站以虚假用户“何甲”的名义以货到付款的交易方式先后订购 13 台苹果 6Plus 型 64G 版手机。在此期间，何某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的名为“何甲”的快递包裹内的手机取走，并向包裹内装入沙土等填充物后重新封上，并进行扫描。何某整个作案过程中，均被快递公司安装的监控设备拍到。并且在快递公司的派送员派送手机时，何某以包裹内并无手机为由，拒绝付款。
事后，何某将所订购手机以低于网上订购价出售给经营手机的曾某、伍某。被告人何某在收到变卖手机所得的现金或银行转款后，用于个人消费。截至 2015 年 9月 26 日，涉案金额为 61584.00 元。2015 年 9 月 26 日，被告人何某潜逃。2015 年10 月 4 日，被告人何某在无锡市地铁被当地派出所民警抓获，民警从何某身上搜出携带的赃款 17500 元和银色 iPhone6 型 64G 版（官网订购价为 5288 元）一部。本案另查明，快递公司与苹果公司之间存在代收货款的协议。
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1.2 争议焦点
该案的横空出现，使得实务界争议很大，承办该案的公安机关认为何某的行为构成合同诈骗罪，并以合同诈骗罪将犯罪嫌疑人何某羁押，市检察院以合同诈骗罪提起公诉，随后一审人民法院认为何某构成盗窃罪，而二审人民法院和再审人民法院均认为何某构成职务侵占罪。同时，在与何某同类的案件中，“行为人冒用他人名义签订购机合同，骗取苹果手机”，法院又以行为人构成合同诈骗罪进行判决，此案件对于司法人员的困扰可见一斑。[2]目前司法人员对该案的适用产生了很大分歧，导致了实务中出现了同案不同判的现象，严重损害了司法权威和司法公信力，不利于保护被告人的合法权益。无独有偶，此案在刑法学界也同样存在着较大的争论。虽然受理该案的人民法院最终认为行为人何某构成职务侵占罪，且作出的判决已经生效，但关于本案中何某行为的定性仍然是各个学者间争论的主要问题。周光权教授认为何某系构成盗窃罪，张兆松、邱敏焰等学者则认为何某的行为构成职务侵占罪。以下简要罗列各方观点：
主张行为人何某构成合同诈骗罪的观点认为，行为人何某系假借他人的名义欺骗苹果公司，以非法占有苹果手机的目的，在没有实际履行能力的前提下，与苹果公司签订电子买卖合同，并与苹果公司约定以货到付款的方式进行结算，将苹果手机非法占为已有，并谎称未收到手机拒绝付款，导致苹果公司财产损失的行为。因此，本案的行为人行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当构成合同诈骗罪。
主张被告人何某构成职务侵占罪的观点认为，首先，该案被告人何某虽然为劳务派遣人员，与快递公司并没有签订劳动合同，但是其工作是受快递公司的安排，同时也要遵守快递公司的管理制度，因此何某符合职务侵占罪的主体要件。其次，何某利用自身经手以及分拣快递的职务便利将手机据为已有，符合职务侵占罪的客观构成要件。最后，何某作为快递分拣员与快递公司之间是基于工作职责以及信任将本应为快递公司占有的手机交由何某“占有”，何某辜负了快递公司的信任，将手机变“自己合法占有”为“自己所有”，行为构成职务侵占罪。
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第 2 章 本案涉及的法律问题
2.1 合同诈骗罪与职务侵占罪的区分
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。国外也存在相应的合同诈骗行为，但是并没有将其单列为合同诈骗罪这一个罪名，而是以诈骗罪进行定罪处刑。例如，加拿大刑法典中规定了“欺诈罪”既有合同诈骗犯罪行为，也有票据兑现、贷款诈骗等犯罪行为。[2]德国刑法典第 263 条规定，对合同经济活动中采用虚假等手段骗取企业财产的，以诈骗罪定罪处理。[2]而有些国家根本就不区分经济合同犯罪与侵犯财产类犯罪，如奥地利、瑞士等国都是以财产犯罪规制诈骗行为，还有美国联邦的刑法也只规定了诈骗罪，没有规定合同诈骗罪，遇到合同诈骗行为都是以诈骗罪定罪处刑。[2]与我国刑法不同的是，国外是按侵犯财产罪理论来看待契约诈骗行为的，认为行为人是通过契约骗取了他人的财物，显然，其侵犯的客体主要是被害人的财产权。[2]而我国刑法将合同诈骗罪归属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪一章，是因为此罪不仅侵犯了公私财产权，更主要的是严重侵害了我国市场经济秩序；合同诈骗罪系诈骗罪中一种特殊形式，仅指行为人在签订、履行合同过程中，通过“合同”内容使被害人陷入错误认识，进而处分财产的行为。合同诈骗罪的客体一般既包括财产法益又包括国家对合同管理的秩序和市场经济秩序。[2]合同诈骗罪与诈骗罪是特殊法与一般法的关系，当行为人的行为构成合同诈骗罪时，以特别法优于一般法的原则，一般会将行为人的行为认定为合同诈骗罪。
而职务侵占罪在国外往往不是一个单独的罪名，经常被其他罪名所囊括。例如1968 年英国的《盗窃罪法》，就将“侵占罪”、“诈骗罪”这两个罪名全被划到“盗窃罪”规定中。[2]从本质上看，合同诈骗罪与职务侵占罪均属于侵犯财产型的犯罪。关于两罪的区分方法，在刑法学界涌现过许多学说，众说纷纭，彼此未能达成统一的观点。
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2.2 职务侵占罪与盗窃罪的区别
近些年，职务侵占罪在我国越来越受到重视，而在国外只有少数国家规定了职务侵占罪。例如日本的刑法典将侵占犯罪单列了一章，且该章详细规定了普通侵占、业务侵占以及侵占遗失物等。《日本刑法》第二百五十二条规定了侵占罪，第二百五十三条规定了业务侵占罪。业务侵占罪是指基于业务关系而将本人合法占有的他人财物非法所有。[2]日本刑法中的业务侵占罪与我国的职务侵占罪的概念有着一定的相似之处，但是也有些许的不同。我国刑法的职务侵占罪的主体为特殊主体，而日本刑法中关于业务侵占罪的规定，却更倾向于一般主体。
而盗窃罪是一个很古老的侵犯财产类的犯罪，几乎是与私有制相伴产生的。盗窃罪在我国刑法中，是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。在国外也有类似盗窃罪的规定，例如英国《1968 年窃盗法》第一条第一款的规定，“任何人以永久性地剥夺他人对财产所有的权利的故意，欺诈性地将他人财产盗用”的行为即是盗窃罪。[17]学者认为该条规定既包括盗窃罪又包括侵占罪。与之不同的是，是美国关于盗窃罪的规定。将“行为人以偷窃的意图，非法取得他人动产的行为”作为盗窃罪的概念。[18]而德国刑法中规定盗窃罪为“意图窃取他人动产，非法占有已有或让第三人占有”的行为。[19]对于盗窃罪的概念，日本刑法认为窃取他人财物的行为是盗窃。
一般认为职务侵占罪与盗窃罪的区别在于犯罪主体不同、行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利、行为人在实施行为之前是否基于占有关系理论合法占有该犯罪对象即财产这三个方面。因此，下文将会对职务侵占罪与盗窃罪的区别所涉的理论进行系统梳理。
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第 3 章 对案件的分析 ........................ 10
3.1 本案中被害人的确定.................. 10
3.2 本案中何某相关欺骗行为的定性.......................... 10
3.2.1 本案何某虚构身份签订合同的行为定性 ................ 10
3.2.2 本案中何某隐瞒取得手机并拒绝付款的行为定性 ........ 11
结论....... 18
第 3 章 对案件的分析
3.1 本案中被害人的确定
合同诈骗罪与职务侵占罪、盗窃罪最显著的区别是被害人的不同，合同诈骗罪的被害人系与行为人签订买卖合同的相对方。在何某非法占有手机案中，存在何某、快递公司、人力资源公司、苹果公司这四个主体，其中人力资源公司系属于何某的派遣单位，与何某后来的行为没有任何关系，不属于本案的被害人。那么，只剩下苹果公司和快递公司这两个主体。若认定被害人为苹果公司，则行为人何某可能会构成合同诈骗罪；若认定被害人为快递公司，则何某可能构成职务侵占罪或盗窃罪。苹果公司与快递公司之间达成了一个代收货款协议（双方的意思表示为快递公司要代替苹果公司向何某收取货款），依据代收货款的协议可知，公司保管、使用、运输他人财物时与财物所有人之间是一种债权债务关系，侵占公司占有物的行为实际上侵犯的是单位财产所有权而非委托人的所有权。[27]因此，快递公司就有权向何某收取货款，同时快递公司也就有一个向苹果公司支付货款的义务。当行为人将苹果
