本文是一篇民法论文研究，本文以挂靠行为为研象，展开系统分析，立足于丰富的理论基础之上，对司法实务审判现状进行深入分析，并结合大量案例辅助讨论，研究挂靠行为所显现的弊端，针对性的提出完善和发展的建议：首先，完善立法规范，准确界定挂靠行为，提高违法成本，完善立法资质管理制度；其次，加强监管，拓宽监管方式，在工程建设各阶段，将监管落实到招投标、施工、验收阶段。
第 1 章 绪论
1.1 研究背景与意义
1.1.1 研究背景
挂靠行为，始于计划经济时期，在我国当下市场经济建设过程中，由于经济发展的迅猛性，民营经济队伍的不断壮大，在建筑工程领域①挂靠行为更是越发普遍。工程挂靠现象作为我国经济体制在转型过程中滋生的必然产物，具有“中国特色”，其表现形式也呈现出多样化的鲜明特点，资质管理的缺陷随之悄然出现。以《中华人民共和国建筑法》（以下称《建筑法》）和《建设工程质量管理条例》等法律规范为例，对建筑业承包企业、工程监理等单位的要求规定严苛，规范评价指标较多，从而其在工程建筑过程中得到完全落实和规范操作的可能性较低。又鉴于工程建设商品的特殊性，涉及国计民生方方面面，且市场需求量大，供不应求，因此，挂靠行为不但禁而不止，反而更加“昌盛”，使得这种异常现象乃至被视为当下建筑工程领域的正常现象。
笔者以安徽省 S 市 M 建筑有限公司为切入口，通过对该公司员工进行现场访谈（访问提纲见附录部分 ）以及结合裁判文书网众多个案分析，了解建筑行业发展状况。在调查中，调查对象以男性居多，人均年龄为 50 岁以上，绝大部分调查对象都表示对挂靠行为有一定的了解，且对其并不存在抵制态度，甚至认为挂靠行为利大于弊，对挂靠双方来说是一种双赢的选择，其主要原因大多都是由于建筑工程对企业资质过高，自身无法达到相应要求，再考虑到由于侥幸心理和巨大利益的驱逐，和对挂靠行为所涉及的法律风险知之甚少，使得我国建筑行业发展为当下挂靠行为十分普遍的现状。在个案的分析过程中，对挂靠行为与其他相似概念有了清晰的界定，了解挂靠纠纷案件处理的困境。因此笔者根据安徽省 S 市M 建筑工程公司调查访问的结果，依据其调查结果，整理撰写该论文，其调查访问结果均可在文章各个章节中得出结论，以挂靠成因、危害性分析以及将挂靠现象解决的重心落实在监管上为例，所以笔者在后文不再就调研结果单独作出说明；同时，笔者通过与河北省某法院审判实务法官沟通交流，了解挂靠纠纷案件的司法现状，对法官等法律从业人员提出了较高要求，其完善发展的路径多基于这两种方法之上得出。
....................
1.2 国内外研究现状
挂靠，作为一个极具特色的非法律术语，但贯穿工程建筑的全过程，却与法律息息相关。挂靠行为被视为建筑行业的中国特色，在域外其他国家几乎没有出现过，大大增加了其对比分析的难度。考虑到挂靠行为的特殊性质，大多数国家均从道德准则角度入手，参照违反法律和公序良俗的法律原则进行认定，与我国大多依据的法律规则路径不同。因此，笔者选择对挂靠现象产生的上位概念进行分析，即建筑资质管理模式。由于资质的存续，是挂靠行为产生的前提，且我国资质管理模式也是挂靠行为产生的主要原因，所以笔者从中外当前的资质管理体制研究现状入手进行对比分析，探究在我国建筑工程资质管理模式下挂靠行为产生的必然性。
1.2.1 国外研究现状
各国资质管理模式的发展与本国基本国情发展状况密切相关，且各有差异。在写作过程中，笔者通过对各国资质管理模式的研究现状进行分析，由于其相关专门研究不多，笔者大体将其分为以下几类：
（1）许可证制度模式
美国法律体系健全，市场环境相对宽松自由，约束较小。正如 Smita BBrunnermeier，Mark A Cohen 认为，对建筑企业的管理，资质管理不应过于严苛，应尽可能减少干预。在建筑工程领域，以个人资质管理为主，政府对企业资质约束较少，对企业的营业额业绩和资质等级等内容均未作要求，而仅需完成规定的注册程序即可获得营业执照，但各州规定各不相同，对于跨州执业的行为，需要重新完成注册手续。在招标环节，建筑企业只有具备银行担保，出具保函，具有一定的经济实力，即可参与投标。冯德兵指出，银行担保额的大小，就是判定美国对建筑企业的主要调控手段。贺灵童总结，建筑工程许可证的办理，在个人角度，对学历和工作经验提出要求；对企业而言，要求具有一般责任保险和员工赔偿保险，也可以根据保险金额的不同来区分建筑企业的等级和档次①。但对于由政府投资的项目工程则十分严格，必须提交所有资质审查的材料，包括财务报表等，否则不能参与投标。
在个人执业资格的管理上，通说认为，行业协会作用甚至优于政府，资质管理首先是由行业协会认证，再由政府部门认可，从而获得执业资格证书，简单来说，在美国并不实行资质管理模式，而适用准入制形式。根据各州法律，由专门的地方性注册机构办理相关手续，而非特别机关的批准与同意。只要获得代表全美统一标准机构的认可，就意味着获得所有州的统一认可，这两个机构为 NCARB和 NCEES，NCARB 是指全国注册建筑师委员会，NCEES 是指全国工程与测量考试院委员会②。业主和投资方通常从专业资格和业务两个方面来选择合适的建筑企业。
.........................
第 2 章 建筑工程挂靠行为基本理论
2.1 建筑工程挂靠行为的概念与分析
在《新编汉语词典》中，挂靠，是指一个机构或组织从属或者依附于另一个机构或者组织①。在建筑工程领域，挂靠行为是指不具备经营资质或者不具备较高资质的企业通过借用资质的方式进行经营活动。其中，“借用资质”不仅包括没有经营资质的单位借用有经营资质的单位名义，也包括资质等级较低的单位以资质等级较高单位的名义从事相关经营活动。挂靠人是指借用资质的一方当事人，而被挂靠人即为出借资质的一方，包括单位和个人。挂靠的本质是资质的交换与利用，通过支付合理对价的方式参与特定经济活动的行为②。
在建筑工程领域，通常表现为挂靠人为获得经济效益，向被挂靠人支付一定经济费用，以具有符合资质条件建筑企业的名义从事工程建筑活动。其中，挂靠主要包括资质挂靠和证件挂靠，证件挂靠主要侧重于个人，其发生频率和复杂程度远不能与资质挂靠相比，但考虑到通常情况下个人证件挂靠也是着力于为单位服务，所以在实践过程中很少将两者区分考虑，在挂靠范畴内，有主动挂靠和被动挂靠两种形式，主动挂靠是指挂靠人主动将其职业资格证书等挂靠到相关单位以谋取一定报酬。我们常见的一群以考证谋取生计的人群就属于该种类型。而被动挂靠是指证件持有者取得相应证书提供给单位后，在单位已经满足了相应资质的要求的前提下，将单位中个人的其他证书挂靠到其他单位，而挂靠行为并非为证书所有人本人真实的意思表示①。但无论是主动挂靠还是被动挂靠，皆有悖于行业设立职业资格的初衷，对建筑行业的健康发展有制约作用。
图 1-1 技术路线图
...........................
2.2 “挂靠”与相似概念区分
挂靠，一直被视为非法律该概念存在，在现有法律规范中，也一直以“资质借用”的形式表达。因此，将挂靠与其他相似概念区分，对于挂靠的理论阐述和实践探究具有十分重要的作用，准确认定、识别挂靠行为，也直接降低审判实务过程中的审判难度，有效避免“同案不同判”现象的发生。
2.2.1 违法分包、非法转包与挂靠
分包，是指承包单位依法将其承包的工程交由其他承包单位进行建设，其中接受承包的单位必须符合建设工程企业资质建设要求。在合法分包中，总承包人并不当然退出承包关系，并且在责任承担上依旧作为对外责任承担的主体，承包人、分包人共同承担连带责任。对于合法分包与违法分包的界限，主要体现在分包次数、分包工程是否为主体工程、分包单位资质，分包是否经发包人同意等要求上。“安庆 A 建筑安装有限公司及其分公司与 B 建筑工程有限公司建筑工程分包合同纠纷案件②”中，安庆 A 建筑安装有限公司将案涉部分工程交由其分公司建设，分公司又将其交由 B 建筑工程有限公司承建，并签订内部目标管理责任书，对 B 公司与分公司签订的目标管理责任书实际上属于建筑工程分包合同，从分包界定上主要是考虑到分包单位 B 建筑工程有限公司具备资质条件，其分包对象也为非主体工程，因此在合法分包行为的认定上不存在任何争议。合法分包对提高工程质量、缩小工期等具有明显的促进作用。此处，A 公司与其分公司之间的承建关系不影响 A、B 公司法律关系的认定，笔者个人观点认为，两者之间可定性为为内部承包关系，而非代理关系，两者的最大区别在于考虑到相对人是否具有信赖利益和对否存在故意、重大过失等情形。
图 4-1 2020 年我国建筑工程类合同纠纷案由
............................
第 3 章 建筑工程挂靠行为的成因及危害性............................... 21
3.1 建筑工程挂靠成因分析..................................... 21
3.1.1 历史原因.............................. 21
3.1.2 经济原因........................... 22
第 4 章 建筑工程挂靠行为的司法现状及分析............................. 31
4.1 挂靠关系的厘清与认定.............................. 31
4.1.1 案情介绍............................... 31
4.1.2 案件审理情况..................................... 32
第 5 章 解决建筑工程领域挂靠行为的建
