本文是一篇民法论文，在不正当竞争侵权损害赔偿计算案件中，以“实际损失”计算损害赔偿数额是最能体现民事侵权损害赔偿原则的，而如何使“实际损失”计算方式能够得到科学合理的运用，是完善我国不正当竞争侵权损害赔偿制度的一个关键问题，也关系着案件原被告切身利益衡量的平衡。实践中实际损失计算方式的证明责任分配、实际损失赔偿范围、实际损失的科学具体方法等方面均存在不足之处，致使实际损失计算方式不能尽到应有之用。本文通过对我国相关立法以及司法案例中审理不正当竞争侵权损害赔偿案例研究寻找现行“实际损失”计算方式的不足之处，并力求通过借鉴国外立法与司法经验，完善我国不正当竞争侵权损害赔偿制度给出自己的建议。
一、我国不正当竞争侵权损害赔偿中实际损失计算方式的适用
（一）对我国不正当竞争侵权损害赔偿案件的梳理与分析
笔者通过“北大法宝”对北京知识产权法院、上海知识产权法院以及广州知识产权法院等知识产权专门法院2015年至2019年所审理的不正当竞争案件进行搜索，收集到 143 份判决书（北京知识产权法院审理案件数量为 55 件，上海知识产权法院审理案件数量为 71 件，广州知识产权法院审理案件数量为 27 件），具体统计结果如表一。其中法院判决支持赔偿的案件数量为 132 件，适用酌定方式计算赔偿数额的案件 111 件，占比达到 84%。（见表二）
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（二）实际损失计算方式的适用困境
司法实践中，不正当竞争侵权损害赔偿案件中适用实际损失计算方法有其自身的局限性。我国的反不正当竞争法损害赔偿制度遵循补偿性原则，其目的就是为实现对权利人实际损失的赔偿，最终使得权利人回复到未被侵权时的状态11。我国《反不正当竞争法》规定按照权利人因被侵权所遭受的实际损失确定赔偿数额，这也就决定了不正当竞争侵权行为的受害人不能通过法院的判决获得大于侵权所受损失的赔偿。由此可以看出我国不正当竞争侵权损害赔偿所遵循的原则是全面赔偿原则，这是我国在实践中一贯坚持以填补受害人的实际损失为目的，力图使不正当竞争行为的受害人能够恢复到侵权行为未发生时的状态。全部赔偿原则虽然是被法律界公认的最能体现侵权法目的的损害赔偿原则，可以在几乎所有类型的侵权损害赔偿案件中得到适用。然而法院在处理不正当竞争侵权损害赔偿纠纷时，对此原则的适用并不理想。实践中权利人因不正当竞争侵权行为所遭受的直接损失可以通过各种方式进行统计，从而能够得到一个比较准确地数额，但是某些间接性的损失如无形资产损失或可期待利益损失等，却因其不易以金钱量化无法计量，最后导致的结果就是实际损失无法准确合理地计算。法官多数情况下都是以受害方所提交的证据为基础计算损失，但由于无形损失受限于权利人难以提交充分证据证明其存在，或缺乏科学合理的计算方法导致无法对其进行准确计算，因此有时候法院最后判决认定的数额远远低于权利人所遭受的实际损害。并且遭受损失的一方计算损害数额时通常需要聘请专家或机构对不正当竞争侵权过程中所遭受损害及产生的相关费用进行详尽调查，并单独对利润损失制作调查报告，该报告形成过程中可能消耗不菲的时间成本以及金钱成本，这也就导致了受害人所获得的侵权损害赔偿数额最多和自己的实际损害相一致，但更多的情况是受害人所获得的赔偿数额远小于其所遭受的损失，这就导致许多受害人怠于举证证明自己的实际损失，而法院也经常以权利人未对自己的损失进行举证为由，酌情认定不正当竞争侵权损害赔偿数额。正是由于实际损失计算方式存在的问题，使其在司法实践中不能得到很好地适用。
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二、实际损失计算方式中证明责任分配问题
（一）实际损失计算方法中原告举证责任困境
前文已经提到了，由于不正当竞争损害赔偿案件的特殊性，受害人作为原告提起不正当竞争侵权损害赔偿诉讼时具有相当大的举证难度，而这些难度体现在很多方面，下面主要从因果关系，无形损失以及侵权人主观过错证明的方面来进行表述并分析以实际损失方式计算侵权损害赔偿数额时原告的举证责任。
1.原告对因果关系的举证易受多方面因素的干扰
在不正当竞争侵权损害赔偿诉讼中要适用实际损失的计算方式确定损害赔偿数额首先要解决的是权利人（以下称其为原告）的损失与不正当竞争侵权行为人人（以下称之为被告）的不正当竞争行为间的因果关系的问题，依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，原告需要对实际损失及造成损失的侵权行为间的因果关系进行举证，但是由于我国法院认定因果关系的标准较高，这就导致原告向法院提交的关于自身销量减少或侵权产品利率等方面的证据存在证明能力不高的问题，使得原告获得相应赔偿的难度变得非常大。相对而言，原告也很难举证在不正当竞争行为存续期间，其经营利润的减少能够完全只归结于不正当竞争侵权行为。法院在认定原告的实际损失时，除了参考原告出具的关于经营情况以及其他内容的财务报告，还要从宏观上考虑经营者在不正当竞争侵权行为存续期间的经营状况，并将其与不正当竞争行为实施前经营情况进行比较，而法院往往不能排除不正当竞争侵权行为外其他因素对权利人在这一阶段销售水平的影响。这些其他影响因素除了上文提到的市场因素外，还可能包括原告本身的经营状况及相关产品的质量等等。所以对于原告而言，想要证明哪一部分销量下降是由于被告不正当竞争行为所直接造成的是非常困难的。
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（二）明确因果关系证明标准的必要性
1. 缺乏明确的因果关系检验方法实际损失适用困难
原告证明在不正当竞争侵权损害赔偿案件中的事实因果关系的成立是能够主张适用实际损失的重要前提条件，然而目前我国法律法规中，对于因果关系的认定标准仍然不够明确，也没有形成一个统一的认定事实因果关系的重要标准。在理论层面，我国理论学界对于如何确定实际损失与侵权行为间因果关系的讨论较少，主要研究的焦点放在了专利侵权案件实际损失计算方式中因果关系的确定上，而少数讨论这一问题的学者主张首先应当区分事实因果关系及法律因果关系。在确定事实因果关系时，可以采用美国侵权审判实践中形成的“若否”（but for）检验法，即假设如果没有侵权行为的存在，权利人的损害是否会发生。在确定法律因果关系时，应当依照过错归责原则的要求，有条件的适用相当因果关系说从而确定责任范围。16而在司法实践层面，由于我国法院没有确立完善的因果关系检验方法，即使原告主张采用“实际损失”来计算被告实施不正当竞争侵权行为的损害赔偿数额，大多数情况下法院也会以原告无法充分证明因不正当竞争侵权所遭受的实际损失为由，采用“酌定”方式来确定赔偿数额。就算在极少数使用实际损失赔偿的案件中，所采用的方法无法反映被告不正当竞争侵权行为与原告实际损失之间的因果关系。如而美国法院在审理专利侵权案件中，通过判例法的形式发展出一整套计算实际损失的理论与方法，不论是因果关系的检验还是所失利润的计算都有可取之处，这也被推广到其他知识产权侵权领域。17同时，我国已有不少学者研究过美国法院的相关理论和规则，对美国做法相对容易接受。因此笔者认为，通过借鉴美国审理专利侵权案件检验因果关系的方法来构建我国不正当竞争侵权损害赔偿案件中因果关系证明标准的方法是可行的。
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三、不正当竞争侵权损害赔偿中实际损失计算范围的界定.................16
（一）扩大实际损失计算范围的必要性............................16
1.主要计算销量损失不符合全面赔偿原则的要求.......................16
2.不正当竞争案件中商誉损失与预期利润损失客观存在........................16
四、不正当竞争侵权损害赔偿中实际损失计算方法问题......................20
（一）我国实际损失计算方法存在的问题...........................20
1.将侵权产品数量与销量损失等同.......................20
2.不能准确计算权利人利润损失....................20
四、不正当竞争侵权损害赔偿中实际损失计算方法问题
（一）我国实际损失计算方法存在的问题
1. 将侵权产品数量与销量损失等同
我国法院在审理不正当竞争侵权损害赔偿案件计算原告实际损失时，一般适用两种公式，即权利人因不正当竞争侵权所受到的损失，根据权利人产品销量减少或者侵权产品销售量与该类被侵权产品的单位利润乘积计算。由于因不正当竞争侵权行为所造成的产品销量流失在举证上存在些许困难，法院一般根据后一种公式即采用侵权产品销量与被侵权产品的单位利润乘积计算权利人的实际损失。采用第二种公式，实际上是将侵权产品销量推定为权利人的销量流失，假设在不正当竞争行为人没有出售侵权产品的情况下，权利人就能出售与侵权产品相同数量的产品，但此种情况显然不符合现实生活中的实际情况。一方面，就如同上文所述，权利人产品销量的减少可能受多方面因素的影响，权利人产品销量的减少与侵权产品的销量并不可能存在精确地关系；另一方面，在不正当竞争侵权中，可能存在不正当竞争行为人为了追逐市场份额而恶意低价销售冲击市场，此时侵权产品与被侵权产品的价格存在明显差异，侵权产品的销量就不能简单地等同于权利人所流失的销量。
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结语
在不正当竞争侵权损害赔偿计算案件中，以“实际损失”计算损害赔偿数额是最能体现民事侵权损害赔偿原则的，而如何使“实际损失”计算方式能够得到科学合理的运用，是完善我国不正当竞争侵权损害赔偿制度的一个关键问题，也关系着案件原被告切身利益衡量的平衡。实践中实际损失计算方式的证明责任分配、实际损失
