本文是一篇商标法论文，知识产权作为我国近年来重点发展和保护的智力成果，也是我国在国际上获取竞争力的有利武器，对其法律和理论的研究一直位于整个法学领域的前列。我国对知识产权的保护虽然仍处于初期阶段，但可以看到近年来我国也在不断地修改和完善有关商标、专利、著作权等的法律法规和条例。只是，欧美等西方国家在对声音商标已经有数十年的实践经验和丰富理论的今天，仍然在对声音商标领域不断进行完善，我国在商标乃至知识产权领域还有很长的一段路要走。
一、声音商标的显著性认定问题
（一）声音商标显著性概述
《商标法》于 2014 年删除了商标的“可视性”的要求，意味着我国明确开放了对声音商标的注册。然而，一段直接诉诸听觉的声音或乐音若想通过注册或长期合理使用正式成为声音商标并享有商标权，既要有显著性、合法性、非功能性等绝对条件，也要有不得侵犯他人如在先商标、名称权、版权和工业产权等在先权利的相对条件2。其中，是否具备显著性是认定声音或乐音能否享有商标专用权最必备也最难以判定的条件。
１．显著性的含义
商标的显著性，亦称商标的显著特征，其功能是体现不同商标间的识别性和区别性。在实践中，显著性的作用是当权利人将其商标使用在特定商品或服务上时，消费者能够依照过往的消费体验识别该商标所标识的商品或服务的特殊性以及提供者。也即，显著性是商标得以分辨商品和服务来源的一个重要特质。作为商标理论的核心要件和商标法运转的枢纽3，显著性占有十分重要的地位。在实践中，显著性之有无，以及显著性之强弱，将直接影响商标的可注册性以及其受法律保护的范围4，太阳神集团声音商标案5、小米公司声音商标案6以及腾讯声音商标案等，核心都是针对声音商标显著性的认定进行讨论和辩驳，可见其在司法实践中的重要性。在法律学习上，由于显著性直接关系到商标强度，因此常被用作商标理论教学起步阶段必备课程，由此来帮助法学生更好地理解商标的原理和运作模式。甚至有学者称，“商标的构成要件仅一个显著性足矣”7。作为商标法最核心的内容，虽然各国均将显著性列为商标的必备要素，却也鲜有对其判断标准的正面列举。对这一部分内容，我国学者的论述比较简单。刘春田将显著性类推为“独特性”、曾陈明汝形容其为“商标构成本身之特别性与甄别力”、黄晖指出显著性是“能够起到区别作用的特性”、彭学龙理解的显著性本质是为了“标示产品出处并使之区别于其他同类产品”。
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（二）声音商标的固有显著性认定
声音商标同样适用学界对传统商标显著性的划分，即分为固有显著性和获得显著性两部分。因此，对声音商标显著性的判断和证明也要从两个方面分别进行讨论。具有固有显著性的声音商标可直接申请注册；但具有获得显著性的商标在申请商标注册时，必须提交该声音商标已获得第二含义的证明证据。
１．显著性审查中排除原则适用的合理性
要具备一定程度上的独特性和差异性，具有固有显著性的声音才能满足具有先天识别力这一标准。如“苏菲”、“雅虎”等声音是企业自创的，既不具有在先含义，也不属于社会常用语，其本身并没有描述性特征或者通用性质，在经长时间使用具有识别力后便具备了固有显著性，可准予商标注册。当前我国对声音商标注册的审查仍延续了传统商标的审查办法，即考查显著性、排除禁用条款、审核在先权利以及区分相同近似商标，其中对显著性依旧采取对功能性和通用性等商标构成要素的排除原则来考查。然而从我国目前声音商标的注册申请通过率数据便可侧面得出，相比传统商标，想要证实声音商标具有显著性更为困难。商标拥有能够区别于其他商标的独特性才可以通过显著性审查，而声音仅依靠不同顺序的音符排列而成，再加上作为商标的声音片段为了具有辨识度并且便于消费者记忆，通常比较简短。因此声音商标在组成要素上的可选择范围要远远小于其他商标类型，对不同的声音商标也更难做出明确区分，所以不应笼统地按照传统商标显著性的审查标准来判定声音商标的显著性。
在澳大利亚的《商标审查及程序手册》中，通过列举法尽可能地涵盖了常见的通用性声音和功能性声音，例如将鸭子的呱呱叫声、母鸡的咯咯叫声、公鸡的啼叫声用于活家禽、经过调制冷冻的家禽收银机铃声用于零售服务；将幼儿的咯咯笑声或者大笑声作为幼儿看护或儿科医疗服务的声音商标；将裁判的三声哨音用于运动用品的声音商标等，为显著性判定提供参考。同时规定审查员需要对个案进行单独审查。11像澳大利亚这样通过筛选法排查商标的显著性，从而对不具备显著性的商标进行反向排除，而不是一刀切地应用排除原则禁止对整个类别标志或声音的使用，值得我国商标法借鉴和完善。
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二、声音商标的权利取得问题
（一）声音商标权的使用取得
商标权的取得大体有三类途径，一是通过注册取得，二是通过使用取得，三是继受取得。已知商标想要通过核准注册必须具备显著性，但实际上不具备显著性的标志仍然可以用作商标使用，只是不能被核准注册，也不享有法律的强制性保护，未注册的驰名商标除外。声音商标相较于传统商标来说，其使用具有隐匿性特点，声音显著性的获得也有独特的特征，因而本文在此处详细论述声音商标的权利取得中存在的问题。
１．声音商标被动使用的权利取得
不同于前文所述的经被动使用获得显著性，由于不具备显著性及未注册的商标仍然可以用作商标使用并享有依靠其取得收益的权利，此处讨论的是声音商标经过被动使用进而获得商标权的情形。声音商标在经他人被动使用后，原商标所有人能否依靠该使用行为取得商标权，核心要看可否将声音商标的被动使用看作商标性使用。近年来信息的交流与使用的频率及范围越来越广，商标权利人以外的第三人难免会使用或者传播了某一特定商标。例如除商标专用权人以外的社会公众以及媒体将已注册商标的俗称于报道中进行使用，进而产生区分产品来源、标识产品质量的作用；以及消费者在日常生活中对尚未在中国入驻销售的品牌，通过代购或者海淘的方式使该未在中国注册的商标享有一定的知名度。消费者对动态商标的认知，本质上近似于心理认知、是对其所指代产品信息的认知，经过长久的宣传及使用后，动态商标在消费者认知网络的信息组块中形成“结点”31，并与产品形成密切联系，进而获得商标权利。由于法律的滞后性，目前我国法律对商标的被动使用没有明文规定，但其是否能被认可不是简单的是与非的问题，而需要满足多个条件，考量多种因素才能综合判断。声音商标通过使用而获得商标权利并不意味着商标所有人产生了商标专有权意义上的价值，而是需要智慧地结合已建立的社会公共秩序及公众对商标法的预期来判定商标权获得与否。
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（二）声音商标权的注册取得
虽然声音可以作为商标使用，但若想要取得最完整、最受到法律保护的商标权，必须要经过注册。商标权利的注册取得在各个国家是不同的，大体存在着两种类型，一种是推定权利的注册，如美国商标法；一种是授予权利的注册，如德国和我国商标法。我国法律规定还不全面，当前还面对着如何在实践中对声音商标注册进行审核的问题。具体来说，主要涉及以下几个方面：在程序性要件方面，需讨论在当前情景下，我国对声音商标审查制度应当如何完善；在实质性要件方面，声音商标与著作权冲突时，以及与先用权冲突时应当如何保护。
１．声音商标注册申请的书面文件及审查
在我国，声音商标的注册要件包括形式要件和实质要件两种。其中，形式要件指的是声音商标在申请注册时需要按照规定提交某些特定申请文件，例如填报使用商标的商品或服务的类别和名称、提交储存声音片段的电子数据文档以及乐谱图样、提交商标申请人为商标权利人的证明等。就递交声音商标注册申请而言，目前世界各国普遍采用三种模式，即图样表示系统、描述性表示系统以及混合表示系统。《中华人民共和国商标法实施条例》规定，申请注册声音商标时应在其申请书中做出明显标注，依照要求提交声音样本，并用曲谱和文字说明等书面形式对该商标加以描述。35依此可得出我国的声音商标注册程序以混合表示为主，以描述性表示为补充。此种模式既要求对声音进行高还原度，亦要求通过申请人的文字性描述使乐谱呈现出其要表达的真实含义。虽然理论上该种方式列明了声音商标的注册要件，然而并非所有的声音都可以用文字或图样来进行准确的描述和说明。目前在国际上的声音商标注册通用理论中，声音商标注册的程序有三种模式，但国内并未规定声音商标注册必须遵守上述规则。虽然理论上可以对通说体系全部照搬借鉴，但还是要符合我国国情，对各个理论应用的侧重点也可适应实际情况进行调整。当前的主流是要求声音商标在申请注册时提交能够明白且准确描述该声音的书面表达文字，但实际情况是，实践中有许多经过长期特定使用已经具备了显著性的声音商标，由于无法用文字进行具体而准确的描述说明而无法申请注册，其商标权利也无法得到应有的保护。澳大利亚对声音商标的审查所适用的混合模式，在目前看来最能真实地展示声音商标，也最符合我国国情。随着法律的逐渐完善，我国基本适用了混合模式，但在实践中仍旧存在着一定问题。
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三、声音商标的侵权认定问题…………20
（一）声音商标使用行为与侵权行为的判断…………………..20
1. 挪用声音行为的侵权认定……………………20
2. 声音商标混淆行为的侵权认定……………………21
3. 伪造或擅自制造声音商标侵权行为的认定……………………22
三、声音商标的侵权认定问题
（一）声音商标使用行为与侵权行为的判断
前文大致论述了何为针对声音商标的使用行为。侵权行为实质上也属于使用行为的一种，只不过该种使用侵犯到了商标权利人应有的权利和利益，既包括既得权益，又包括预期可得利益。虽然《商标法》并没有明文规定商标权的具体内容，但通过规定侵权行为方式界定了商标权人可以禁止的行为范围与内
