【摘要】依据《商标法》的相关规定，申请注册商标不得损害他人在先著作权。在商标评审案件审理实践中，对于如何判定是否构成对在先著作权的损害还存在不少争论。拟结合《商标审理标准》，对审理商标评审案件时，如何准确把握相关标准问题展开讨论。我国《商标法》第31 条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，该条规定中所指的在先权利包括在先著作权。商标局与商标评审委员会历年来在商标异议、异议复审、商标争议案件中，依据《商标法》和《著作权法》的有关规定，审结了多起涉及在先著作权认定与保护的案件，有利地维护了在先著作权人的利益和公平竞争的社会秩序。2005 年底，商标评审委员会制订发布了《商标审理标准》，其中对在先著作权的认定与保护作了较为详尽的规定。本文拟结合《商标审理标准》及商标评审委员会的工作实践对该问题展开讨论。
一、作品的认定
著作权法保护的客体是作品。依据《著作权法实施条例》的规定，作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性是构成作品以及作品受著作权保护的一个最为关键的条件。对于创造性的判断是一种对智力创造程度质与量的综合分析，但立法一般只能从作品所要求的最低程度创造性上进行原则约束，无法规定创造性的具体量化标准。从国外司法实践掌握的标准来看：英国虽然对作品中包含的劳动、技巧、或者判断要求并不高，但要求其应符合一定的标准;法国一般将独创性解释为“作者个性的烙印”、“作者个性的反映”，即独创性源自于作者在创作过程中有创作性的选择[1]；美国最高法院则在1991 年的“费斯特”（Feist）一案判决中对独创性作出了解释：“版权中所使用的原创性这一术语，仅仅意味着作品是由作者独立创作的（与复制其他人的作品相反），而且至少具有某种最低限度的创造性，当然创造性要求的水平是极低的，甚至有一点点就可以满足[2]。”与国外立法相似，我国《著作权法》中同样没有就独创性给出具体的标准，这为在案件审理中准确判断作品独创性带来了困难。在商标评审案件中，常常会出现当事人以其商标图样具有独创性，属于作品为由，主张对其商标图样依据著作法提供保护，但在很多案件中，当事人商标的表现形式异常简单：或是稍有一点变形的字母，或是构图非常简约或常见的图案，对于这类商标图样，判定其是否属于作品实非易事，常令案件审理人员头痛不已。前已述及，即使一个作品的创作高度较低，但仍然不能一概否定该作品具有独创性，正如有学者曾指出的：“一个5 岁的顽童，尽管他的表现手段极为初始、朴拙，如果他能构思一种独特的画面设计来表现对生活的理解或对天真烂漫的理想追求，并用他生硬、朴拙的画笔表达出来，能使读者产生某种情感上的共鸣，该绘画就是一件有独创性的作品[3]。”因此在案件审理过程中，商标评审机关会非常谨慎，不轻易对某些构思创意非常简单的文字或图形否定其独创性。总之，对作品独创性标准的判断问题，留给了商标评审机关较大的自由裁量权， 今后还需通过经验的总结和积累，根据作品的不同类型， 总结作品独创性的判断原则和标准，以减少裁定中的任意性和盲目性。当商标注册申请人将他人的作品标题申请为商标时，作品标题是否具有独创性不能一概而论， 仍要以作品标题是否达到了一定的创作性高度为准进行判断。由于很多作品的标题并非作者的独立创作成果，而是借用、摹仿他人的作品标题或不受著作权法保护属于公有领域的字、词、句作为标题，加之从著作权法立法本意来看，法律所保护的客体是作品，更准确地说是作品的整体，标题只是作品的组成部分， 很难脱离作品整体而单独成为著作权法的客体， 因此许多作品标题由于达不到创作性高度的要求，无法得到著作权法的保护。在商标评审委员会作出的“灌篮高手”商标争议裁定1 中，就体现了该观点。在该案中，日本某公司主张其对《灌篮高手》连环画享有著作权，争议商标与《灌篮高手》连环画的书名标题完全相同，显然损害了其在先的著作权。商标评审委员会审理后认为，争议商标“灌篮高手”虽然与漫画作品《灌篮高手》的作品标题在文字构成上相同，但“灌篮高手”只是对善于扣篮的篮球运动员的一种称呼， 属于公众均可以使用的语言文字的范畴，不具备文字作品所要求的独创性，不是著作权法所指的文字作品。同时，争议商标以普通印刷体的形式表现， 不存在侵犯他人的美术作品的情形。因此， 日本某公司关于争议商标侵犯了其在先著作权的主张不能成立。
二、著作权的在先性
在处理知识产权权利冲突时， 保护在先权利是基本原则之一， 它是指在同一智力成果或商业标识上存在多个相互冲突的知识产权时， 按照权利获得的先后顺序保护在先取得的知识产权。依据这个原则，著作权的在先性系指，在著作权与商标权发生权利冲突时，作品的创作完成时间须早于商标的注册申请日期。因此，如果作品的创作完成时间晚于争议商标的注册申请日期， 则该在后著作权无法撤销争议商标的注册。依据《商标审理标准》的规定，在先享有著作权的事实可以下列证据材料加以证明：著作权登记证书，在先公开发表该作品的证据材料，在先创作完成该作品的证据材料等。
三、著作权权利归属的判定
著作权自作品创作完成时自动产生， 著作权属于作者，这是著作权权利归属的一般原则，但对于委托作品、职务作品等作品种类，还要按照法律规定及当事人的约定来判断著作权权利人， 即著作权并非一定是由作者享有。按照著作权的取得方式来划分，著作权权利主体还可以分为原始主体与继受主体。作者属于著作权的原始主体， 而著作权的买受人和继承人是著作权的继受主体。在案件审理过程中， 如何确认著作权主体要结合证据规则和著作权的特点而定。按照举证责任分配的原则，案件中的请求人有责任提供证据证明自己是著作权权利主体。当事人对自己提出的请求加以证明，这一点是毫无疑问的，但是具体到著作权的权利归属问题，如何提供证据、证明到何种程度等则应当结合著作权的特点来确定证据规则。由于作者创作过程常常是在私密的环境下完成的，因此要求作者充分证明自己的创作过程，对作者而言有可能十分困难。正是基于作品创作的这个特点，我国《著作权法》对权利归属问题作了特别规定。《著作权法》第11 条第4 款规定：“如无相反证明， 在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”也就是说，如没有相反证据予以推翻， 就可以推定在作品上署名的为作者。在这一基础上，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7 条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。以上这些证据规则贯彻了这样的理念：在著作权权利归属判定过程中，权利人仅需举出能证明自己是权利人的初步证据就达到了证明要求，就可以推定其为作者或者著作权人，而将否定权利人身份的责任推给对方。这些规定减轻了权利人在行使著作权时对自己身份的举证责任， 也为商标评审机关判定权利人资格提供了参照依据。在商标评审委员会裁定的“奇异鸟kievit 及图”商标争议案， 即采纳了以上的思路对著作权权利人进行了认定与保护。在该案中，荷兰奇异有限公司诉称其是“奇异鸟kievit 及图”这一作品的著作权人，争议商标“奇异鸟kievit 及图”侵犯了其在先的著作权，请求撤销该商标的注册。__________经过审理，商标评审委员会认为，“以色彩、线条为构成元素的奇异鸟图形由申请人设计完成并在先使用，该图形具有较强的独创性， 且整体具有审美价值， 属于受《中华人民共和国著作权法》所保护的美术作品。本案争议商标的图形部分与申请人“奇异鸟图形”完全相同，被申请人称争议商标由其独创设计而成， 但并未提供证据予以支持， 该商标已构成对申请人享有著作权的美术作品的抄袭和摹仿。”2 在此案中，能够证明该作品属于谁，作品产生的时间是否早于争议商标注册申请时间的直接证据就是荷兰奇异有限公司提交的一本用于宣传公司形象的图书原物。该书属于公开出版物，出版时间为1994 年，__此书系为纪念奇异有限公司成立100 周年而出版，宣传介绍的内容包括了奇异乳制品厂创始人照片、奇异有限公司发展历程与现状。该书第14 页对权利人新旧两款企业标志进行了对比性说明，而“奇异鸟图形”就是权利人于1991 年开始使用的企业标志。此外权利人还提交了发生于1991 年5 月的奇异有限公司发给作品设计人的传真件，该证据也旁证了奇异有限公司获得“奇异鸟图形”设计方案的经过。通过对以上两组证据的综合分析，可以认定奇异有限公司于1991 年委托他人创作了“奇异鸟图形”并将其使用为了自己的企业标识，在无相反证据的情况下，可以推定奇异有限公司即是著作权权利人。
四、实质性相似加接触可能性的判定
“实质性相似加接触可能性”是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品，构成著作权侵权的一个规则，为司法审判所普遍运用。根据这一规则，在著作权侵权民事诉讼中指控被告侵犯其著作权， 原告应证明被告接触了原告的作品，被控侵权物与原告的作品实质性相似。由于商标权与著作权权利冲突的表现形式与侵犯著作权相同，因此，商标评审机关在审理案件时，也同样适用以上规则。所谓“实质性相似”是从作品的相关公众的角度来说的，即一般的读者在比较了两部作品后，如果感到被告的作品使用了原告的作品，则两者之间存在着实质性相似。在对两作品进行比较时， 应排除作品中的不受著作权保护的思想及属于公有领域中的表达， 仅对两作品有独创性的部分进行比较。所谓“接触可能性”，不限于以直接证据证明实际阅读或了解作品，凡依社会通常情况，被告应有“合理之机会”或“合理之可能性”阅读或
