[摘 要] 搜索引擎服务商的目的是为消费者提供足够的信息。在对搜索引擎服务商课以注意义务时,应当从其目的出发进行考量。搜索引擎服务商,在提供广告服务时,无论从其能力还是从法理上,都没有审查广告主提供的广告内容是否侵害了他人商标权的实体性的注意义务。直接侵权、间接侵权和外部性都不足以构成对搜索引擎服务商课以责任的基础。规范搜索引擎服务商的行为不必通过扩大商标权的范围,经由行政措施可以达此效果。
亚当•斯密曾经断言,交易是人类特有的一种倾向,是经济增长的重要原因①。在他看来,“人类如果没有互通有无、物物交换和互相交易的倾向,各个人都必须亲自生产自己生活上一切必需品和便利品,而一切人的任务和工作全无分别,那么工作差异所产生的才能的巨大差异,就不可能存在了”[ 1 ] ( P15) 。然而,找到交易对象并与之达成交易的协议,必须基于信用。交易对象之间互不信任(包括基于法律的信任和基于信誉的信任) ,就丧失了交易的基础。而信用依赖于信息,信息对于交易主体而言,可以凭借过去的行为预测未来的结果。如果没有适当的信息,持续性的交易就无法实现。这提醒我们,交易的完成,需要花费成本去捕获交易伙伴的信息, 由此导致了科斯定理的产生[ 2 ] 。尽管交易双方都可以凭借自己的努力去捕获信息,但具有专业化生产功能的中介机构在信息的提供方面最为重要[ 3 ] ( P255 - 256) 。就互联网环境而言,搜索引擎服务商就是这样的中介机构,它们为产品、服务的提供者与用户之间提供了有关的交易信息。这些搜索引擎服务机构可以减少交易过程中的障碍,为他人进一步提供专业化和交换的机会,并进而扩大了消费者的选择机会[ 4 ] ( P27 - 28) 。显然,搜索引擎服务商在互联网市场经济秩序中发挥着商品、服务之信息集散地的作用。搜索引擎服务商在为市场主体提供信息的时候,有时要涉及他人的注册商标。如搜索引擎服务商在为广告主提供“关键词广告服务”业务时,广告主如果提供的是第三人享有商标权的商标,搜索引擎服务商的行为应否以及承担何样的责任形式? 这样的疑问最近因两则有关的判决引发了激烈的争论。
一、搜索引擎服务商的行为构成了直接侵权
2008年5月和6月,广州市白云区人民法院和上海市第二中级人民法院分别受理以北京谷翔信息技术有限公司(经营google 搜索引擎服务,下称本案为“谷歌”案) 、百度网讯公司、百度在线公司、百度在线公司上海分公司(经营baidu搜索服务,下称本案为“百度”案)为被告的商标侵权纠纷案件,并作出了结果相左的判决。在“谷歌”案中,台山市奥达电器有限公司对“绿岛风”注册了一系列商标,包括“绿岛风Nedfon”中英文文字组合商标( ) 、“绿岛风Nedfon”文字商标等,该商标被评为广东省著名商标。原告台山港益电器有限公司从台山市奥达电器有限公司处获得了对绿岛风文字商标的专有使用权。2007年,原告发现在谷歌搜索引擎搜索栏中键入“绿岛风”三个字时,搜索结果却显示“赞助商链接,绿岛风———第三电器厂”,点击则进入了广州市第三电器厂的网站,而后者生产的主要产品与原告相同,并存在竞争关系①。在“百度”案中,原告大众交通公司注册的“大众”文字商标是上海市著名商标,它许可大众搬场公司独占使用“大众”商标。原告在百度搜索引擎搜索栏中键入“上海大众搬场物流有限公司”关键词后,所得网页搜索结果,首页的左侧出现13个包含关键词的网站链接,这些网站网页的显著位置突出显示“上海大众搬场物流有限公司”以及“大众搬场”等字样,但网页内容与原告无关②。无独有偶,在美国③、英国④等国家也出现了类似的纠纷。搜索引擎服务商的这种服务简称为“关键词广告服务”。概括起来,这类纠纷的焦点是: 搜索引擎服务商(在笔者看来也包括其他市场搜索引擎服务商)为他人提供的广告信息中,如果包含了第三人的注册商标,搜索引擎服务商是否构成对商标权人的侵害? 在此问题上,理论界、司法机构之间意见分歧,众说纷纭。肯定论者大致可以分为两种观点:一种观点认为,搜索引擎服务商的行为构成了直接侵权,因为其在提供搜索引擎服务的过程中对商标进行了“商业性使用”( use in commerce) [ 5 ] ,有可能引起消费者的混淆[ 6 ] ; 另外一种观点则认为,搜索引擎服务商把注册商标作为“引子”( trig2ger)提供广告业务的行为构成了间接侵权⑤。在笔者看来,对于直接侵权论,我们首先应当检讨的是“商标使用”( trademark use)和“商业性使用”( use in commerce)之间的区别。在商标法上,一种行为若要构成直接侵权,必须从事了商标使用行为,并产生了混淆的后果。“商标使用”,指的是把商标作为一个标记( identifier)用于商品或者服务上的标记的行为;“商标的商业性使用”,指的是一切把商标作为营利手段的行为。因此,尽管有些行为涉及到对商标的商业性利用,并获得了利益,但如果没有将之用在商品或者服务上,仍不能认定是“商标使用”⑥。在“谷歌”案、“百度”案这样的案件中,搜索引擎服务商提供的服务是将广告主提供的包括他人注册商标的词汇作为搜索引擎的关键词供网民搜索,该服务与商标权人指定使用的商品或者服务(在“谷歌”案中,是电器;在“百度”案中,是汽车出租等)相去甚远。“这是一种作为交流工具使用,而不是作为指示商品或者服务来源的标志使用,不是商标法意义上的商标使用行为,(因此) , 彻底推翻了商标直接侵权的前提基础。”[ 7 ]显然,直接侵权论者的关键就是混淆了“商标使用”与“商业性使用”的区别。其次,那些主张搜索引擎服务商的行为构成了直接侵权的学者多数诉诸了售前混淆理论。直接侵权的前提是给消费者造成了混淆。传统商标法上的混淆指的是消费者在作出购买决定时,对商品或者服务来源发生了混淆,即在购买的那个时间点上发生了混淆,称为售中混淆。但美国最近的一些法院在售中混淆的基础上发展出了一种被称为售前混淆的理论。售前混淆又称“初始兴趣混淆”( initial interest con2fusion) ,指消费者最初对商品或者服务来源产生了混淆,但在实际作出购买决定时却没有混淆。在“谷歌”案和“百度”案中,搜索引擎服务商使用他人的注册商标作为关键词进行宣传,当用户点击页面上的网站时,却进入与注册商标无关的企业。据此,网络用户可能会在该站内浏览,并在明知不是注册商标所标示的商品情况下进行购买。支持售前混淆理论的学者,无论是主张将其纳入反不正当竞争法的范畴[ 8 ] ,还是主张将其纳入商标法的范畴① ,都认为商标权人的商誉被利用了,客户的注意力发生了转移。事实上,售前混淆理论即使在美国也存在着不同的认识。而且,早期利用售前混淆理论的法院判决都以“混淆的可能性”为理由。只是在后来的判决中,法院的判决理由才基于“售前混淆导致了消费者注意力的转移”[ 5 ] 。在笔者看来,由于购买商品或者服务的消费者在作出购买决定时已经可以辨别商品,搜索引擎服务商的行为不但没有给消费者带来干扰,反而为其提供了一个经营同类产品或者服务的竞争厂家名单。在这个意义上,所谓的售前混淆给消费者带来的是交易信息,是消费者作出交易决策时的必要手段。如果将售前混淆视为认定侵权的基础,其结果有可能导致商标权人控制消费者的交易信息,使消费者在作出购买决定时无法知悉商标权人的竞争者,最终给了商标权人一定的垄断优势。因此,售前混淆与售中混淆不同。售中混淆理论旨在保护消费者,而售前混淆理论旨在保护商标权人。那么,这种保护的理由何在? 商标权人的信誉被利用了吗? 事实上,将他人的注册商标作为关键词进行广告业务,并没有利用商标权人的信誉,而只是使用了构成商标的词汇等符号② ,从而为消费者提供了另外一条商品的信息。这种信息在现实世界中很容易获得。例如,如果消费者到一家超市去购物,到一家餐馆去就餐,可能就会发现其附近也有经营同样业务的超市或者餐馆。但网络环境下,无法实现这样的邻近经营信息,而搜索引擎服务商提供的服务就可以起到这种传递信息的作用[ 9 ] 。
二、搜索引擎服务商的注意义务之辩
对于间接侵权论而言,我们必须检讨,搜索引擎服务商对于申请广告服务的广告主除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外,是否负有广告主侵害他人商标权的审查义务。在笔者看来,搜索引擎服务商对于广告主提供的广告内容,仅仅具有形式上的审查义务,即如果广告主提供的广告内容中包含了商标标示时,搜索引擎服务商仅负有审查有关材料是否一致的义务,而无须从实体审查广告主是否是真正的商标权人。但更多的间接侵权论者肯定了搜索引擎服务商的实体审查义务。在现有的关于搜索引擎服务商构成侵权行为的论辩中,无论是持共同侵权行为还是间接侵权行为的观点③ ,都暗示了搜索引擎服务商主观上的过错(故意) 。如何判断搜索引擎服务商主观上的过错? 主观上的过错是一个心理过程,是行为人大脑里的意思判断,如果行为人自己不予承认或者陈述,第三人无法知悉行为人主观上的状态。因此,在实践中,更多的是通过行为人客观上的行为来判断一个人的故意或者过失。即,所谓“主观状态客观化”④。其中,最常见的办法是分析行为人是否违反了某一特定的义务。在实证法上,义务的来源包括约定和法定。由于搜索引擎服务商与作为第三人的商标权人并无合同关系,若要课以搜索引擎服务商对广告信息的注意义务,只能看这种义务在法律上是否存在依据。搜索引擎服务商有义务审查广告主提交的广告内容是否侵害了第三人的商标权吗? 只有搜索引擎服务商知悉广告主的行为侵害了第三人的权利而仍为其提供广告服务时,才能认定其违反了注意义务,才能成立间接侵权。毕竟, 商标间接侵权要依赖于直接侵权,而直接侵权要以构成混淆或者混淆的
