本文是一篇商标法论文，本文分析了商标反向混淆的基本概念、对我国商标反向混淆的立法现状、存在的问题进行了梳理，总结了美国、日本、欧盟有关商标反向混淆立法情况，在此基础上，对我国完善商标反向混淆法律规制提出建议，并探索商标反向混淆的其他解决方式。
第一章 商标反向混淆理论概述
第一节 商标反向混淆的内涵
一、 商标反向混淆的概念
（一） 商标混淆的含义 混淆，根据《现代汉语词典》的解释，指“界限模糊”。根据文义，商标混淆是指商标标识之间彼此界限模糊、区分性弱。商标混淆使消费者对商品和服务的来源产生错误认识，进而使购买结果违背本意。
混淆是保护商标权和制止不正当竞争的重要法律基础。避免消费者对商品或服务的来源发生混淆，是传统商标立法的核心，不可能导致混淆的行为对于商标权人不会造成商标法所承认的损害。
混淆包括产生混淆的结果和产生混淆的可能性。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第 16 条第 1 款规定，注册商标所有人应享有专有权以禁止任何第三方在商业交易活动中，未经其同意、在与其商标所核定使用的商品或服务相同或类似的商品或服务上，使用相同或类似的标识，以避免该使用行为可能造成混淆；如果将相同的标识用于相同的商品或服务上，即可推定具备混淆的可能性。我国商标法规定，他人擅自在相同商品上使用近似商标，或者在类似商品上使用相同或近似商标，容易导致混淆的，构成商标侵权行为。32该条款规定的“容易导致混淆”指产生混淆的可能性。
商标混淆是判定商标侵权的基础要素，各国商标法对商标混淆的类型划分略有差异。以美国为例，美国《兰哈姆法》将混淆根据购买阶段的不同分为购买时混淆、售前混淆和售后混淆，同时依据消费者对经营者之间经济上联系标准，混淆又分为直接混淆和间接混淆。33在司法实践中，美国亦认可正向混淆与反向混淆之分
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第二节 商标反向混淆的理论来源
一、 以商标混淆理论为基础
商标混淆理论认为，商标最重要的功能和基本价值，是标示商品或服务的来源，以使消费者在购买商品或服务时能够辨别、区分不同的经营者；商标保护的核心目的是确保商标识别来源的功能不受到破坏，判断相应行为是否构成商标侵权，其着重点就在于判断相应的商标使用行为是否会致使消费者可能对商品或服务的来源产生混淆。
因此，对注册商标专用权的保护，以防止产生商标混淆为核心。一旦破坏了商标与其所附着的商品、服务的生产经营者之间的联系，商标就丧失了其基本功能。
商标反向混淆割裂了在先商标注册人与其注册商标之间的商业联系，剥夺了在先商标注册人利用其在先注册商标进行相应商业发展的机会，使在先注册商标丧失了原本应有的区分经营者的功能。商标的价值在市场活动中体现，反向混淆是一类特殊的商标混淆行为，该行为亦有损于公平的竞争秩序。 对商标反向混淆的法律规制，应以商标混淆理论为基础，并结合其特殊性进行规制。
二、 以美国判例法为源起
商标反向混淆的概念源于美国。美国在司法实践中逐渐认可商标反向混淆的概念。
一般认为，美国涉及商标反向混淆的第一案是 1968 年西部汽车制造公司（Westward Coach Mfg.）诉福特公司（Ford Motor Co.）商标侵权纠纷案。当时美国司法界并不认可反向混淆的概念。该案中，西部汽车制造公司主张其享有“MUSTANG”图文组合商标注册商标专用权，福特公司使用“MUSTANG”文字商标构成商标侵权及不公平竞争。但该案两级法院均未支持原告诉请。法院认为，涉案商标“MUSTANG”（野马）并非臆造词汇、系常见词汇。作为商标，“MUSTANG”（野马）必须经过原告使用和注册获得第二含义后才可获得显著性。但该案中，原告西部汽车制造公司对涉案商标仅投入了少量广告宣传、使用涉案商标的商品产量和销售量也较低，且仅局限于拖车行业使用。故，被告福特公司使用该商标不会造成消费者对商品来源混淆误认。40该案中，法院采用了正向混淆标准进行侵权判定。
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第二章 我国商标反向混淆的立法现状和问题
第一节 我国商标反向混淆的立法现状
一、 商标法未明确规定反向混淆的概念
我国现行商标法并未明确规定反向混淆的概念。目前，涉及商标反向混淆案件的审理，司法实践中，法院大多适用商标法关于商标侵权的一般性规定。
江苏省高级人民法院于 2011 年 1 月 1 日发布了《江苏省高级人民法院侵犯商标权纠纷案件审理指南》，该文件中对反向混淆的概念作了明确规定。这也是迄今唯一明确规定商标反向混淆概念的司法文件。
该文件的第 5.2.2 条，将商标反向混淆的概念定义为：“原告的注册商标缺乏知名度或者尚未实际投入使用，而被告在同类商品上使用相同商标，且被告及商标的知名度很高，因此在施以一般注意力的情况下，相关公众可能会认为原告的商品来自被告”。
根据该文件，反向混淆的判定标准可归纳为：在主体方面，原告一般是小公司、被诉侵权人一般是大公司；在行为表现方面，被诉侵权人的商标使用行为具有吞没原告权利商标声誉的可能性、原告权利商标的影响力因而被减弱；在混淆性方面，被诉侵权人的商标使用行为容易使相关公众、消费者产生误解，误以为被诉侵权人与原告之间存在某种特定联系、产生原告可能是被诉侵权人的子公司的错误认识，原告权利商标的识别功能因此被削弱、无法正常发挥识别商品来源和区分商品经营者的作用。“如果不制止此类商标侵权行为，会使拥有知名品牌的企业在使用标识时无所顾忌，必然会导致弱肉强食的不公平市场竞争后果，故应当根据案件的具体情况，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项或者《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项的规定，认定反向混淆构成商标侵权”。
我国商标反向混淆法律制度完善的建议
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第二节 我国商标反向混淆法律规制存在的问题
商标反向混淆与正向混淆在行为主体、行为内容、表现、结果等方面存在不同。适用商标法关于商标侵权的一般性规定解决商标反向混淆案件，存在司法实践困境。
一、 法律规制路径不明确
现行商标法对商标侵权的认定采用混淆可能性标准。但我国商标法并未对混淆类型进行明确区分。有学者认为，我国商标理论中的“混淆”概念可以向“反向混淆”扩张，反向混淆应成为商标权人的正当诉因。亦有观点认为，反向混淆实质上是对于商标权的一种实质性损害，即使得注册商标的固有权能不能实现；认定其构成侵权本质上不是基于混淆理论，而是基于注册商标权的固有权能。
有学者认为，“‘反向混淆’究竟是商标权体系下的概念还是反不正当竞争体系下的概念，需要辨析。商标权保护的理论预设是：商标指代了注册商标权人的市场信誉，借用他人商标事实上是对他人市场信誉的借助使用，‘反向混淆’不符合这一理论预设”。
反不正当竞争法规制目的侧重于禁止市场竞争行为的不正当性，从商标反向混淆的行为表现和损害后果来看，其应落入我国反不正当竞争法规制的范围中。但由于目前立法上尚未明确规定，因此适用反不正当竞争法解决商标反向混淆案件，目前在司法实践上也存在困境。由此可见，我国现行法律下，商标反向混淆的法律规制路径并不明确。
我国商标反向混淆法律制度完善的建议
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第三章 域外商标反向混淆的立法现状和启示..................20
第一节 美国商标反向混淆的立法现状及启示..................20
一、 美国商标反向混淆的立法现状..................20
二、 美国商标反向混淆的立法启示..................20
第四章 我国商标反向混淆法律制度完善的建议..................28
第一节 商标反向混淆概念的必要性.................28
一、 修正商标法反向混淆概念的缺失.................28
二、 规制商标反向混淆不正当竞争性.................28
结语.................28
第四章 我国商标反向混淆法律制度完善的建议
第一节 商标反向混淆概念的必要性
一、 修正商标法反向混淆概念的缺失
有观点认为，我国商标理论中的“混淆”概念可以向“反向混淆”扩张，禁止反向混淆是我国商标保护的应有之义。81故主张可以直接适用商标法对反向混淆予以规制。此观点有待商榷。原因如下 ：
首先，商标法的立法目的是保护商誉，反向混淆行为下，在先注册商标的商誉并未受到毁损，商标注册人丧失的是与该注册商标之间的商业联系，以及寄予该注册商标之上的市场发展机会和商业价值期待，从而丧失其在市场活动中的公平竞争机会。从这个角度看，反向混淆是一种不正当竞争行为。
其次，商标法规定的侵权损害赔偿标准，不能完全解决反向混淆情形下的损害赔偿问题。根据现行商标法，在确定商标侵权的赔偿数额时，可以按照商标权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。商标权利人的损失，一般根据商标权利人因被诉侵权行为导致的商品销量减少数量，或者被诉侵权商品的销售数量乘以商标权利人商品的单位利润所得数额计算。83侵权人的获利，一般根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。上述赔偿标准，在反向混淆案件中适用存在一定困境。例如，反向混淆案件中，有些商标注册人主张保护的权利商标往往还未投入市场，或者投入市场经营不久，此时以“被侵权人遭受的实际损失”计算赔偿数额对商标注册人难言公平；若以“侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算”，可能也会造成赔偿额度畸高的后果。
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结语
尽管立法层面还未明晰，但商标反向混淆案件在
