本文是一篇商标法论文，笔者认为在适用商标反向混淆的基础上，还应正视我国和美国商标法律制度上的差异。在司法实务中，适用商标反向混淆应该遵循诚实信用原则和比例原则，将恶意抢注和囤积不用的非正当取得的商标，以及未实际使用和使用有限的商标排除在商标反向混淆理论保护范围之外。此外，适用商标反向混淆，最重要的是正确认定是否构成商标反向混淆。
一、我国商标反向混淆司法适用中存在的问题
（一）我国商标反向混淆案件的梳理
笔者通过中国裁判文书网、北大法宝等检索平台，搜索到涉及商标反向混淆的判例 40 例，并通过对 40 例判例的梳理进行实证分析。
1.司法实务中对于商标反向混淆的态度
商标反向混淆起源于美国，并非我国传统商标法概念。我国商标法中并没有商标反向混淆相关规定。因此，在司法实务中，对于是否适用商标反向混淆存在不同态度。在 40 例判例中，适用商标反向混淆的有 31 例，占全部的 77.5%；未适用商标反向混淆的有 9 例，占全部的 22.5%。
（1）适用商标反向混淆我国司法实务中第一次提及商标反向混淆的是 2003 年的“游龙案”1。法院认为，消费者在看到商品上“游龙”商标时，会将该商品与被告夏新公司相联系，原告海尔公司使用“游龙”商标的目的已难以实现；2007 年的“慧眼案”2则第一次明确将反向混淆一词写入判决中。法院认为，消费者会误认原告的“慧眼”商标由被告所有，这种现象亦是一种混淆，即反向混淆。随后的“蓝色风暴案”二审3、“非诚勿扰案”二审4、“新百伦案”5和“米家案”6等案件中，都能看到商标反向混淆的适用。
（2）未适用商标反向混淆
虽然商标反向混淆已得到大部分法院的肯定，但是由于我国法律并无商标反向混淆相关规定。因此，依然有部分法院在审理相关案件中并未适用商标反向混淆，而是依然按照商标正向混淆的思路裁判商标反向混淆案件。例如，在“任意游案”7中，法院认为，在原告的商标知名度低，而被告的商标具有一定知名度，消费者并不会将被告的商品误认为与原告存在关联关系或者来源于原告。
.......................
（二）分析相关案件后所反映出的问题
1．是否适用商标反向混淆存在分歧
通过我国司法实务中对于商标反向混淆的态度可以看出，我国司法实务中对于是否适用商标反向混这一问题上还存在分歧。部分法院对于适用商标反向混淆持肯定态度，如“慧眼案”、“新百伦案”和“米家案”等，法院都以消费者会将原告商品误认为来源于被告，即造成商标反向混淆为由，判决被告侵犯原告商标权。与此相反，部分法院对适用商标反向混淆持否定态度，依然按照传统商标正向混淆的认定方式认定商标反向混淆案件。例如，“蓝色风暴案”一审、“任意游案”和“金戈铁马案”二审等案件中，法院都以消费者不会将被告商品误认为来源于原告，即不会造成商标正向混淆为由，驳回了原告的诉讼请求。
造成不同法院对于适用商标反向混淆的态度不一致的原因是，商标反向混淆起源和发展于美国，并非我国传统商标法概念。我国商标法是基于小企业仿冒大企业商标，以达到傍名牌欺诈消费者的传统商标正向混淆理念建立的，并没有商标反向混淆相关明确规定。法无明文规定给法官留下了是否适用商标反向混淆的自由空间，因此造成商标反向混淆案件“同案不同判”现象时有发生。例如，“蓝色风暴案”中，一审法院未适用商标反向混淆而判决原告败诉，二审中适用商标反向混淆判决原告胜诉；“金戈铁马案”中，一审适用了商标反向混淆支持原告诉讼请求；而二审中，法院并未适用商标反向混淆并改判驳回原告诉讼请求；到了再审阶段，法院又适用了商标反向混淆，最终认定被告侵权。这种同案不同判的现象，会使当事人及社会公众质疑裁判的公正性，严重影响了司法权威和公信力。因此，司法实务中必须统一商标反向混淆的适用。
.........................
二、商标反向混淆司法适用的正当性分析
（一）我国是否适用商标反向混淆的理论分歧
1.肯定适用商标反向混淆的观点
在我国，肯定适用商标反向混淆的观点占主流地位。彭学龙教授认为，商标反向混淆也侵权商标权。如果不规制商标反向混淆，大公司就可以恣意抢夺小公司的商标21；张爱国教授则基于科斯定理，论证了禁止商标反向混淆的正当性22；杜颖教授认为，我国应该借鉴美国商标反向混淆理论，商标法对商标反向混淆不做排除规定，在商标法实施条例中对商标反向混淆的具体构成要件进行明确规定23；黄武双教授认为，在我国对商标法做出明确法律规定之前，应援引《商标法》第 57 条规定第二款的规定。并将条款中的混淆做出包含反向混淆的扩大解释。
2.否定适用商标反向混淆的观点
虽然肯定反向混淆的观点占据主流，但是也不能忽视否定适用商标反向混淆的声音。
董晓敏法官认为，商标反向混淆在我国商标法框架下缺乏存在的理论和逻辑前提，没有适用反向混淆的必要，使用传统混淆概念足以解决相关问题；25李扬教授认为，商标反向混淆存在“七宗罪”。通过总结这七宗罪可以看出，李扬教授否定适用商标反向混淆的主要有以下原因：首先，在立法层面，虽然 2013 年修订的《商标法》将混淆可能性确立为商标侵权的标准，但是并未明确规定这里的“混淆”包括“反向混淆”。若将混淆扩大解释为既包括正向混淆又包括反向混淆，违背知识产权法定原则；其次，在理论层面，商标法的创设是以激励理论为基础，即激励促进产业发展。在商标反向混淆类案件中，原告多是锐意进取的大企业，反观被告大多是无意进取的小企业。制止商标反向混淆可让小企业以此为由夺取大企业的经营成果，断难促进产业发展；最后，在实务层面，我国小企业恶意抢注现象泛滥。依据商标反向混淆认定大企业侵权并予以高额罚款，无异于纵容小企业不劳而获的心理，会引发更多恶意抢注行为。
........................
（二）我国适用商标反向混淆的必要性与可行性
1.商标反向混淆损害商标权人的权益
在商标反向混淆案件中，由于在后商标人的影响力和大量宣传，在先商标人的产品销量往往不降反升，看似对在先商标人有利无害，这也造成了最初人们并不认可商标反向混淆是一种侵权行为。但这只是表面现象，商标反向混淆造成的危害具有一定的隐蔽性。
首先，商标反向混淆使在先商标人失去了商标的实际控制权。企业注册商标的目的就是通过商标建立商品与企业之间的联系。商标是企业的无形资产，是企业开拓市场的有力武器。然而，商标反向混淆中在后商标人利用自身市场地位优势，使消费者把印有在先商标的商品误认为来源于自己，割裂了商标与在先商标人之间的联系，这使在先商标人失去了商标的实际控制权；其次，商标反向混淆使在先商标人的商誉受损。即使消费者没有对商品来源产生混淆，但是因为市场地位的差距，消费者往往会误认为是在后商标人许可或授权在先商标人使用，更有甚者会误认在先商标人才是仿冒者和侵权者，这极大地损害了在先商标人的商誉。商标权的丧失和商誉的降低对于中小企业是致命的打击，由此可以看出，商标反向混淆实质性地损害商标权人的权益，且其危害性甚至大于商标正向混淆。
2.商标反向混淆损害公平竞争的市场秩序
公平竞争的市场秩序对经济发展起到至关重要的作用。它可以激发经营者的积极性和创造性，推动其不断提供优质产品，最终为消费者和全社会带来福利。
商标的区分商品来源功能为竞争提供了有效手段,商标法的立法宗旨之一即是便利竞争性商品的流通,通过增进竞争而提高经济效益。在传统的商标侵权诉讼中,一直都是以大企业为主角,小企业往往处于仿冒者的被告地位。然而，商标反向混淆中却是大企业利用本身强大的经济实力和影响力，剥夺了小企业的商标自主权。中小企业是我国经济市场中的重要力量，如若不适用商标反向混淆理论规制大企业的侵权行为，那么就会极大地削弱中小企业的积极性和创新型，因为即使中小企业创新发展，也随时会被大企业掠夺其经营成果，最终为他人做嫁衣。不仅仅是小企业个人利益受到损害，还会产生示范效应，对公平竞争的市场秩序造成毁灭性打击。在这个市场中，大企业因不会受到惩罚而更加肆无忌怛地侵害小企业的商标权，小企业因随时可能失去自己的商标而不敢创新发展。因此，只有在司法实践中适用商标反向混淆理论，才能激发中小企业的积极性和创造性，从而促进社会经济的繁荣发展。
...............................
三、 司法实务对商标反向混淆的具体适用 ................... 10
（一） 商标反向混淆的构成要素 ................10
1. 混淆的主体.........................11
2. 混淆的内容....................11
3. 混淆的方向.......................11
三、司法实务对商标反向混淆的具体适用
（一）商标反向混淆的构成要素
适用商标反向混淆，首先应对商标反向混淆有正确的认识。下面从主体、内容、方向和程度四个要素，对商标反向混淆进行界定。
1.混淆的主体
商标法的立法目的是规制误导消费者的行为，使商标发挥正常标示商品来源的功能。因此，混淆的主体应该是购买商品的消费者。在正向混淆中，是在后商品消费者误认为在后商品来源于在先商标人。因此，正向混淆主体是在后商品消费者。与此相反，在反向混淆中，是在先商品消费者将在先商品误认为来源于在后商标人。因此，反向混淆的主体是在先商品消费者。
这里的消费者既包括真实购买商品的消费者，也包括潜在可能购买商品的消费者。除此之外，还包括能够影响消费者购物决策人。因为，影响消费者购物决策的人往往是真实的消费者。例如，在 Toys “R”Us 一案31中，就是父母在产生混淆的孩子要求下购买了侵权玩具。此处玩具的真实消费者是孩子，父母只是按照孩子的要求付钱购买。另外，消费者还应该包括经销商、零售商等与在先商标人有经济关系的主
