本文是一篇商标法论文，法律的进步是以社会的进步为基础的。商标“第二含义”规则随着社会的发展面临着新的机遇和挑战。我国在构建和完善商标“第二含义”规则时，应该遵循商标法的基本原则，从司法实践情况出发，与我国其他法律法规相衔接，重点关注并完善“第二含义”在适用范围、判断标准和证明方式上的规定。明确商标“第二含义”的适用范围。在关于标志能否获得显著性，应依据现实案例中发生的问题，围绕市场参与者与市场本身的情况确定判断标准。在商标“第二含义”的证明中应重点围绕消费者的意见，主要以消费者调查问卷的方式，辅之商标的使用时间、经营者投入方式等间接证据进行证明。各种形式的商标承担着不同的职能，但是无论是哪种类型的商标，都应体现着商标价值的灵魂——在使用中产生“第二含义”。因此，在商标的使用过程中应该努力创造、增强商标“第二含义”的价值，实现商标价值的提升。
第一章 商标显著性与商标的“第二含义”
1.1 商标显著性概述
1.1.1 商标显著性的概念
显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务的来源出处，并可以与其他企业的商品或服务相区分的一种属性。虽然各个国家对于商标显著性的含义表达不同，但各国的商标保护都是以显著性为基础。从商标显著性的词义来看，我国商标显著性与《保护知识产权巴黎公约》中“distinctive character”（显著特征），美国兰哈姆法中“distinctiveness”（显著性）和英国商标法中“distinctive and particular”（区别性和特殊性）含义相同。
《法国知识产权法典》明确规定商标的显著性是商品或服务之间的一种区别性。显著性应依指定的商品或服务而定，除规定的缺乏显著性特征的情形外，其余标志的显著性都可以通过使用而获取。②美国《兰哈姆法》第 45 条规定，商标是文字、名称、图形或者这几者的任意组合，经使用并依法注册后来表达它所提供商品的独特性，通过与其他商品相区别来显示该商品的来源。③英国《商标法》（1994 年）指出商标就是任何可以将某一企业的商品或服务区别于其他企业的标记。而这一特性也就是商标的显著性。我国《商标法》第 8 条规定，“任何能将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标注册”。从各国的立法可以看出，各国均承认显著性是商标保护的基础。
理论界关于商标显著性的界定有不同的主张。有学者认为只有具有识别能力的标志才有资格注册为商标，①因此应从商标的功能来定义显著性。标志在使用过程中可以使消费者将商标与商品或服务的来源相联系。这种来源识别性实际上等同于显著性，只是显著性的另外一种表达方式。②另有学者认为应从商标本身的构成要素进行区分。显著性是商标本身的一种特殊性，即某一标志与其他标志相区别的特性。③商标的来源识别性与显著性是两种不同的属性，二者具有不同的内涵和外延，并且来源识别性以显著性为基础。商标得以注册的主要原因是相对于商品或服务的区别性，而非来源识别性。显著性的制度目的是防止个体通过商标权的方式独占使用商标，从而保护市场的公平竞争。所以，商标的显著性是商标与其使用商品或服务所具有的区别性。④这种区别性并不等同于标志的来源识别性。从这两种观点来看，显然第二种观点更加合理。显著性是指不同标志间的区分属性，而识别性主要针对某个标志的来源。对于商标而言，显著性是更重要的属性。
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1.2 商标“第二含义”概述
1.2.1 商标“第二含义”的概念
商标的“第二含义”是直接表达商品或服务名称、功能等的描述性文字、图形或其组合，经过一段时间使用后，产生了原有含义之外新的含义。它实际上是由禁止注册标志的描述性文字和图形转化而来，是受传统商标法保护以外的商业标志。产生“第二含义”的商标本身并不具有固有显著性，它是因经营者的使用宣传后获得显著性而得以注册。
商标的“第二含义”最早出现在英国判例中，英国法院将第二含义应用到姓名商标中，但这一制度是在美国得到广泛的发展和应用。美国《兰哈姆法》规定，某些特定的经营者将一个地名或描述性词汇使用在特定的商品或服务上，产生了新的含义。如果消费者可以自然的将二者联系在一起，那么它作为商标而言就具有识别性。①美国商标法专家 McCarthy 教授提出，即使消费者可能并不了解生产者，但若消费者可以将商标与商品或服务的来源相联，则证明标志产生“第二含义”。①世界产权组织认为“第二含义”是标志在市场上连续使用后产生的。多数消费者将“第二含义”与特定的商业来源联系在一起，因为其是市场投入使用的产物，并且有足够的区分性。按照这一解释，商标的“第二含义”应是标志在市场上独家使用的产物，且大多数消费者能将标志与其代表的商品或服务相联系。
对比关于商标“第二含义”的不同定义，它的产生主要取决于商品或服务标志的描述性程度、所涉及商品或服务的市场区分程度、消费者的认同程度。商标的“第二含义”应包含三方面内容：首先，第二含义是相对于第一含义而言的，要以第一含义为基础。其次，这种含义在产生之后应成为标志的主要含义，至少对于这一商品或服务类别它的第二含义超越了第一含义。最后，第二含义应具有区别性，不但能够区分不同商品或服务的经营者，而且可以细化到商品或服务的类别。例如虽然“啤酒”一词无法显示出具体属于哪种厂商生产。但是，如果在经过使用之后产生区别性，这种区别性使得该标志与 商品紧密联系在一起，那么它就因产生“第二含义”而受到商标法的保护。
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第二章 我国商标“第二含义”规则适用中存在的问题
2.1 适用范围中存在的问题
我国《商标法》第 11 条是关于商标“第二含义”的适用范围的规定。其中明确规定通用名称、仅具有描述性含义及其他缺乏显著性的标志经过使用获得显著性后，可以注册为商标。但是由于该条款较为模糊，导致实务中关于地理标志和描述性标志的认定较为混乱。
2.1.1 地理标志中的“其他含义”界定不明
目前很多法院对于地理标志中的“其他含义”解释较为模糊，有些法院的判决甚至与法律规定不一致。《商标法》第 10 条第 2 款并未界定地理标志的“其他含义”，以及它是否等同于“第二含义”。有学者认为，其他含义不能等同于第二含义，应将其他含义理解为地名字面上的含义。①例如，湖南省土家族苗族自治州的凤凰县，仅从字面来看，凤凰是古代传说中的百鸟之王，是吉祥和谐之象征，那它就不仅仅是县级以上行政区划的含义。也有观点认为其他含义应扩张解释为第二含义，例如在“河北阿里小甄”案中，最高人民法院认为“小甄”二字本身无明确含义，将“小甄”与“阿里”二字相结合后，“阿里”二字仍不能形成强于行政区划名称的其他含义，所以不能进行注册。②另有观点认为应具体区分其他含义与第二含义，即在地理标志不具备其他含义时，应考察其是否在使用过程中产生第二含义。显然这种观点较为全面合理，不能将其他含义与第二含义割裂开来。应针对具体的地名标志加以区分，在地名标志只有本身的含义时考虑它是否可能产生第二含义。
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2.2 判断标准难统一
在我国的司法实践中，关于商标“第二含义”的判断，法院通常有两种做法：第一种是不进行说明，只粗略提到现有证据（不）足以证明争议商标获得显著性。第二种是虽然进行证明，但只是列举几项较为模糊的判断因素。这些判断因素不能代替具体的判断标准。近几年此类案件呈递增趋势，已经有法院尝试建立具体的判断标准，大体可以归纳为三种：紧密联系判断标准、强于固有含义判断标准、唯一对应关系判断标准。
2.2.1 稳定联系标准
稳定联系标准是指一些缺乏固有显著性的标志在经过一段时间的使用后，已经与一些特定商品形成了某种紧密而稳定的联系。
以“沪深 300 指数”案①为例。在此案中，北京知识产权法院认为缺乏显著性的标志产生“第二含义”，最重要的是可以通过该标志识别商品来源。沪深 300 指数是国内第一只股指期货标的指数，将沪深 300 指数注册在金融投资、有价证券等评估服务上，更加清晰的表现出此类标志的内容和特征。沪深 300 指数是一种缺乏显著性特征的描述性标志。在判断这一标志能否产生“第二含义”时，应从使用主体及相关公众认知两方面进行分析。首先，从使用主体来看，沪深 300 指数由中证指数公司独家发布并使用，其他机构不得在未经该公司授权的情况下使用这一指数。由此看来沪深 300 指数在客观上已经具有稳定的指向性。其次，从相关公众的认知来看，在沪深 300 指数的一系列宣传推广后，相关群体已经可以将该标志与中证指数公司提供的一系列金融产品衍生服务相联系。当提及沪深 300指数时，进行金融投资理财的消费者都可以理解是指金融服务。在消费者可以明确区分争议标志，且没有证据证明有影响其稳定联系因素的情况下，应认定争议标志获得显著性，产生了“第二含义”。因此沪深 300 指数可以注册为商标。
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第三章 美国商标“第二含义”规则及对我国的启示 ························ 19
3.1 美国商标“第二含义”规则的起源 ····························· 19
3.2 美国商标“第二含义”规则及其适用 ···························· 20
第四章 我国商标“第二含义”规则及适用的完善建议 ······························ 2
