本文是一篇民商法论文，本文作为实证类文章，首先介绍了合同相对性原则的基本情况及其突破的理论依据，然后讨论了建设工程施工合同领域突破合同相对性原则的具体理论与法律法规。
一、合同相对性原则及其突破
（一）合同相对性原则概述
合同的概念源自于西方，在英美法系的国家中，合同通常被解释为协议或允诺。 所谓合同的相对性，根据公认的看法，合同相对性原则最早是在TweddleV Atlan-on(1861年)中提出来的。该案中法官运用如下理由驳回了起诉，即只有合同的当事人才有权要求对方当事人履行诺言，而原告并没有这种权利。14依《中华人民共和国民法典》的界定，是指依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外（第465条第2款）。按照王利明等学者的观点，合同的相对性规则包含三个方面的内容：主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性，这三个方面的相对性也是相辅相成的，缺一不可。
合同相对性原则作为合同相关法律的基石，对于整个合同相关法律的订立，起着不可估量的作用；同时对于经济的发展也起到了至关重要的作用，在发生经济纠纷时，也能有效地解决相关主体之间的矛盾，维护市场的稳定。可以说，没有合同相对性原则，与合同相关的法律不可能建立如此完善的体系，在遇到纠纷时，也很难分清责任，导致市场一片混乱，从而影响整个社会经济的发展。
（二）合同相对性原则突破的原因
基于合同相对性原则产生的背景，在整个社会经济的发展过程中，合同相对性原则起到了至关重要的作用。但是，随着市场经济的不断发展，社会经济关系的日益复杂，在某些特殊领域，严格的遵守合同相对性原则既不利于经济交往，也不能适应时代的发展。法律总是要随着其赖以生存的社会基础的变化而变化。正如美国学者吉尔莫所说：“法律是随着社会的需要而产生的，法律的产生又为社会提供了强有力的保障，促进社会的发展。”16因此，近年来不断出现了突破合同相对性的情况。
1. 合同相对性原则突破的社会基础
第一，社会经济发展的需要。从自给自足的小农经济到简单的商品经济，整个社会交易的规模都比较小，经济活动在地域上往往也只局限在小范围，很难扩大到城市之外，在活动主体方面也往往局限于双方之间，不涉及大规模的生产，出现的矛盾比较简单也容易解决。但是随着经济的不断发展，特别是经过工业革命之后，经济活动的参与方以及地域都有所不同。一方面在经济活动中可能存在多主体的情况，另一方面由于跨地域的经济交往，经济活动形式也变得复杂。在此种情况下，一味的坚持合同相对性原则，固然可以起到维护社会稳定的作用，但是反而限制了经济交往的扩大化趋势，成为整个社会经济发展的阻碍。因此，适当的突破合同相对性可以增加经济活力，促进经济进一步发展。
第二，多元化主体参与的结果。商人自身就带有逐利的属性，特别是在市场经济背景下，参与市场经济活动的各方主体也以追求利益的最大化作为自己的目标，正是因为对于利益的追求，所以要尽可能地降低自身的成本，有时候就难免会出现为了自身的利益而损害其他市场主体利益的情况。比如：在建设工程施工合同中，如果承包人为了维持自己与发包人的关系，对发包人作出一定的承诺，怠于履行自己的权利，不向发包方主张工程款。由于大多数的实际施工人都是通过垫资的方式参与到项目中来的，本身就背负了比较重的利息压力，若一味的坚持合同相对性原则，很可能会损害实际施工人的权益，这样不仅不利于经济的发展，更不利于社会的稳定，也不能实现立法的初衷。
二、建设工程领域突破合同相对性的理论与规范
（一）建设工程领域突破合同相对性的相关理论
在建设工程施工合同领域，由于建设工程施工合同司法解释的出台，出现了一系列突破合同相对性的情形。但是对于突破合同相对性原则的认定，没有统一的理论作为支撑，主要从发包人和违法转、分包人两个角度进行理解。
关于发包人承担责任的性质主要有连带责任说、补充责任说和替代责任说三种观点。对于连带责任说，典型的有《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十二条规定：“实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。”23这是直接规定承担连带责任的情形，且该规定由发包人承担举证责任。对于补充责任说，最高人民法院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议讲话，即《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》讲到只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。该观点属于严格限制司法解释的扩大适用，发包人突破合同相对性只是在极特殊的情况下才能进行。就替代责任说而言，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中，明确提出“在发包人履行生效裁判所确定的债务之前，实际施工人又就同一债权请求转包人或者违法分包人履行的，人民法院不应予支持，以避免实际施工人就同一债权双重受偿。”24由于连带责任的承担没有顺序和主体的要求，该观点在肯定了发包人在欠付工程款的范围内承担责任的前提下，赋予转、分包人免除相应责任的权利，其实质上否认了发包人承担的是连带责任，而是一种替代责任。
关于让转、分包人承担连带责任的情况，目前主要有以下三种观点：一种认为让转包人、违法分包人承担连带责任系基于不得得利之债，由于转包人、违法分包人基于转包或违法分包行为而受益，但是在这个过程中，并没有付出相应的劳动，因此不应当获得对应的收益，责任性质为不真正的连带责任；一种观点认为，应从侵权的角度进行理解，转包人或违法分包人将工程转包或违法分包的行为存在过错，就自己所产生的过错，对实际施工人承担相应的责任；另一种观点认为应从公平原则的角度予以理解，实际施工人虽然不是合同直接的当事人，但是其毕竟付出了劳务财力等，转包人或违法分包人没有付出对应的劳动却可以得到相应的工程款，从公平原则的角度出发，实际施工人可以向其主张相应的工程款。
（二）建设工程领域突破合同相对性的法律规定
在建设工程施工合同领域，《建筑法》等对于工程质量承担连带责任有明确的规定，但是在工程款支付问题上，涉及突破合同相对性原则的条款主要是最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释一》的相关规定，主要集中在第七条以及第四十三条的规定。27第七条认为借用资质方与被借用资质方对于工程质量应向发包方承担连带责任，虽然该条规定仅限于对于缺陷工程质量的连带责任问题，但是在实际的司法实践中，这一条往往成为实际施工人主张工程款的依据，在起诉时往往主张借用资质方与被借用资质方承担连带支付工程款的责任，有些法院也认为借用资质方存在过错，因而应当对工程欠款承担连带责任，例如（2019）鲁民再887号民事判决认为：“安居公司因存在违法借用资质行为，导致王新民实际承揽了案涉工程，违反了相关法律的规定，该行为存在过错。因此，原审法院认定安居公司承担连带责任并无不当。”28第四十三条认为在存在违法分包的前提下，且发包人欠付工程款或者发包人不能证明不欠付工程款，基于此实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张工程款项，对于合法分包是否可以向发包人主张工程款没有做规定。一种观点认为既然存在合法的分包关系，各方当事人均应依据相对应的合同主张自己的权利，不能突破合同相对性；另一种观点则认为，既然违法分包都可以突破合同相对性向发包人主张工程欠款，根据举轻以明重的原则，合法的分包关系也可以突破合同相对性主张工程欠款，主要原因还在于维护弱势群体的利益。
三、建设工程领域突破合同相对性的描述性统计分析 ...................... 16
（一）数据样本的选择及基本情况 ................................... 16
（二）建设工程施工合同纠纷中“连带责任”认定的裁判逻辑 ...................... 22
（三）建设工程施工合同纠纷中“连带责任”认定的影响因素 ...................... 27
四、建设工程领域突破合同相对性原则的问题与解决 ...................... 33
（一）司法实践中存在的问题 ................................. 33
（二）建设工程领域突破合同相对性的解决措施 .............................. 34
结语 ................................. 38
四、建设工程领域突破合同相对性原则的问题与解决
（一）司法实践中存在的问题
第一，关于实际施工人与发包人的认定问题。在对于实际施工人的认定方面，最高人民法院民一庭法官会议讨论认为，建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人，并不包含借用资质及层层转包和违法分包关系中的实际施工人。就是说在建设工程施工合同存在违法转、分包情形时，在适用司法解释第四十三条时，仅应考虑三方法律关系，发包人、违法的转分包及借用资质人以及实际承包人，最终实际进行施工的施工方不能算是严格意义上的实际施工人范畴，这在（2018）最高法民申5741号民事裁定书中有相应的体现。45但是根据大量的司法案例，司法裁判中对于实际施工人的认定比较宽泛，认为凡是属于最终投入物力财力进行实际施工的，都属于实际施工人的范畴，即使存在多层转包及分包情形，实际施工人也是最终的实际施工方。典型的如（2
