论述我国金融衍生品市场的发展与完善与自律监管
【内容摘要】 1990年底和1991年初,上海、深圳证券交易所相继成立;1990年10月到1998年8月,我国期货交易所也完成从初设到整顿和撤并,形成目前上海、郑州和大连三家期货交易所鼎立的格局。15年的发展历程表明,交易所不仅成为证券和期货市场的核心组成部分,而且成为证券和期货市场监管的重要力量。2005年8月22日,宝钢权证在上海证券交易所上市,2005年10月27日新修订的证券法中,更是首次引入证券衍生品种的概念。随着我国金融衍生品市场的发展,完善我国交易所自律监管法制日显紧迫。
【关键词】 交易所 金融衍生品 自律监管 新证券法
自律监管的基本意义是指同业从业人员组织起来,共同制定规则,以约束自身行为,实现行业内部的自我监管,保护自身利益,并维护本行业的发展。①其包含三个基本要素:一是自律规则的制定者本身是市场实践者;二是自律组织的经费直接来自市场而非政府;三是自律监管的内在动机来源于市场参与者的共同利益。②概言之,证券及衍生品市场的自律监管主要有两种方式,一是交易所的自律监管,一是行业协会的自律监管。本文仅对前者加以讨论。可以说,自律监管职能是交易所与生俱来的。尽管世界各国对证券期货及其衍生品市场的监管体系在不断地变化发展,但是,交易所的自律监管却丝毫没有被削弱,而是更加适合各国证券期货及其衍生品市场的发展。
一、加强交易所自律监管需要确立交易所的法律地位,明确其自律监管权的范畴交易所发展至今,形成了两种主要组织形式:一是会员制,一是公司制。以证券交易所为例,会员制由具有会员身份的证券公司共同组建,不以营利为目的,会员须向交易所缴纳会费,交易所的收益用于自身发展。公司制交易所以股份有限公司的形式组成,以营利为目的,收益归股东分享。尽管近年来,世界上出现了不少会员制交易所向公司制交易所转变的发展趋势,但若要发挥交易所的自律精神,仍宜采会员制组织形式。
毕竟,公司制证券交易所在作决策时,难免会片面追求利益最大化,使交易所的自律性大打折扣。而由会员组建的会员制交易所,扮演着证券市场组织者和交易监管者的双重角色,在既考虑会员利益又需维护市场秩序和投资者利益的过程中,使自律功能得到较为充分的发挥。①成立于1848年的美国芝加哥交易所(CBOT)自1972年首次推出金融期货后,现已发展成为世界上主要的金融衍生品交易所,在世界金融衍生品市场上占有举足轻重的地位。芝加哥交易所实行会员制,其最高权力机构是董事会,董事会由会员大会选举产生。1990年,芝加哥交易所还专门成立了财务纪律委员会,以保证会员公司严格遵守财务规定。董事会下设执行委员会,负责交易所的日常业务管理。执行委员会成员主要来自各专业委员会。董事会负责决定交易所的各项规章制度。这样的规定显得严谨而流畅。同时,芝加哥交易所通过建立详尽而严格的规章和规则,明确自己的权利范畴。
我国法律并未明确证券交易所和期货交易所的组织形式,②但从法律强调的非营利性特点和其他条文中多次出现的“会员”、“会员费”等概念,③可将我国交易所界定为社团法人中的公益法人、会员制交易所、事业单位法人,④但相关的规定仍值得探讨。如我国证券交易所的设立和解散,由国务院决定。⑤证券交易所章程的制定和修改,必须经国务院证券监督管理机构批准;证券交易所总经理由国务院证券监督管理机构任免;证券交易所中层干部的任免要报证监会备案,财务、人事部门负责人的任免要报证监会批准;证券交易所制定的证券集中竞价交易的具体规则、会员管理章程和证券交易所从业人员业务规则,须报国务院证券监督管理机构批准。⑥我国期货交易所的设立,由中国证监会审批。未经中国证监会批准,任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货交易所。⑦期货交易所设理事会。理事长、副理事长由中国证监会提名,理事会选举产生;期货交易所设总经理、副总经理,由中国证监会任免。总经理为期货交易所的法定代表人。⑧这使得交易所会员无权自主决定交易所的设立与解散、交易所管理层人事任免、交易所章程和业务规则的制定和修改等事项,使交易所会员制地位备受质疑。
而这样规定的思路,恰好反映了我国证券期货及其衍生品市场的监管依然延续由政府主管机构实行集中统一监督管理的做法,也为政府主管机构侵占交易所的自律权力开了方便之门。①可喜的是,新修订的《证券法》,已经为解决交易所自律与证监会的行政监管权力的分配问题作出了一些努力,正式明确证券上市交易的审核权由证券交易所行使,股票暂停及终止上市的决定权也归入交易所,这意味着把市场决策权交还交易所的呼吁得到了法律认可。②但是,这种努力因过分小心翼翼而没有到位,一方面,证监会在放权的同时,把证券上市的监督管理权握在手中。③另一方面,赋予交易所制定上市规则、交易规则和会员管理规则权利的同时,证监会握有批准权。④看来,在今后制定期货法或金融衍生品法时,需要加大力度为市场的监管体制松绑,在明确交易所的法律地位基础上,划分政府行政权力和交易所自律权力之间的边界,⑤使交易所的自律权免遭政府行政权力的侵蚀,从而充分发挥交易所的自律监管作用。
与交易所的法律地位相对应,交易所的自律监管职权应该包括这样几个方面:(1)制定交易所管理体制,包括董事会或理事会、专业委员会的选举程序、规则;(2)检查会员资格,监督会员的业务活动;(3)规定各种金融衍生品合约的规格、合约的结算;(4)监督交易场内的一切交易活动,以及交易品种、数量、规格和价格水平,防止垄断,保证交易在公平竞争的条件下进行;(5)制定本交易所的规章制度和业务惯例及细则,经有关部门批准后成为监督和管理交易所内部交易活动的行为准则;(6)建立结算保证体系;(7)检查经纪人或会员的资本金是否充足,监督其是否多收客户佣金或代理超出其资金能力的过量交易;(8)对违章或违法的交易会员进行相应的行政处罚及提起刑事诉讼,并通过仲裁方式解决交易活动中出现的纠纷;(9)在紧急情况下,有权采取特别措施;等等。
二、完善交易所自律监管需要考察交易所自律监管的法律渊源交易所自律监管的法律渊源可以来自国家立法机关的法律设定、政府主管机构的行政授权和交易所的自律规章。从国际上交易所的历史发展看,交易所自律监管权力的最早法律渊源是合同权利。在没有政府法定监管之前,许多交易所就已经开始运作并长期存在。合同是产生权利的合法来源之一。仍以证券交易为例,交易所依据其与市场参与者订立的上市协议,对发行人资格、信息披露要求、交易商行为和交易商资本进行监管。此外,交易所还主要依据会员章程、上市规则、交易规则等自律规章对市场进行管理。因而,交易所自律监管的一类法律渊源不是通过国家立法行为来确定的,而是通过当事人的约定成立的,是一种以私法自治为基础的权力。交易所自律监管还来自国家的立法授权和政府主管机构的行政授权。国家的立法授权指国家根据法律规定授予交易所的市场监管权力,有一部分是国家行政权的转让,即将原属于政府的权力转移给非国家机关的交易所来承担。
但是,法律所规定的更多部分监管职能,从历史发展和理论角度看,应属于交易所自主享有。国家法律对这些权力进行规定意味着对交易所享有这些自主权的认可和保护。由法律赋予交易所市场组织管理权力有两方面意义:一是通过法律确认和保障交易所依法享有并行使一定权力,不受其他机关、单位或个人的非法干预;二是通过法律规范交易所合法行使权力,防止交易所对市场参与者造成不利影响,同时也为市场参与者寻求救济提供法定依据。法律对交易所的法定授权,虽然也可能随着市场的发展产生变化,但该法律渊源是比较稳定的。①政府主管机构的行政授权也使交易所获得监管权力。为了更有效地对市场实施监管,主管机构可以通过各种方式将部分权力授予给交易所,其中主要是通过政府部门决定进行的委托。在政府授权下,自律组织行使的并不完全是自律权力,而是行使行政权。②当然,这种权力可能会有所变化。可见,由于交易所与金融衍生工具市场各参与者在法律上属于平等的民商事主体,交易所对金融衍生品市场各参与者的监管本质上属于一种自律性管理,但由于这种监管职责综合了法定监管、行政性监管和契约规制等多重渊源,使交易所的监管职责实质上具有强制性,利于交易所自律监管优势的充分发挥。当然,立法者和政府主管机构的授权要考虑到交易所是否具有可以被立法者、主管机构或社会公众信赖的自律资格和能力。为此,国际证监会组织认为,作为授权的前提条件,立法者或政府主管机构应当要求自律组织满足以下要求:(1)有能力贯彻有关法律、规章和自律规则的宗旨,并确保自身的会员和相关当事人遵守这些法律、规章和自律规则;(2)以平等而一贯的态度对待所有会员和会员资格的申请者;(3)制定旨在设定会员行为准则、加强投资者保护的规则;(4)将制定的上述自律规则提交政府监管者审核或者批准,直到监管者认可,并且确保自律组织规则与政府监管者确立的公共政策目标一致;(5)在市场调查与法律、规章的适用方面,能与政府监管者和其他自律组织合作;(6)执行自身制定的自律规则,并对违反者予以必要制裁;(7)在遴选董事和高级管理人员方面确保人员的代表性;(8)避免制定导致不正当竞争的规则;(9)避免运用监督职权允许任何市场参与者在市场中不当牟取利益。③我国新修订的证券法仍没有涉及这方面的内容,不能不说是一个遗憾。国际证监会组织自律监管组织咨询委员会在对自律监管组织的监管职责以及执行这些职责的方式进行调查后指出,以下几个方面是自律监管的共同实践:(1)通过调查和制裁行动来执行规则和规定;(2)检查财务或者业务;(3)实施市场准入的适当标准;(4)处理客户投诉;(5)具有监控机制以发现违法行为;(6)与其他自律监管组
