本文是一篇合同法论文研究，我国合同生效制度存在的主要问题包括以下几个方面。第一，《民法总则》与《合同法》都把“依法成立的合同”作为探讨合同效力的前提条件。但是，在合同效力发生的时间上规定不同。第二，《合同法》没有规定成为要约人的标准，但是《保险法》明确规定了保险合同的要约人。第三，《合同法》规定，没有资格的主体（越权代理），订立的合同，也可能合法，还可能生效；最院司法解释认为，超出权限订立合同的行为可以生效。但是，《合同法》第 9 条却规定，合同生效的前提条件是有资格主体订立的合同。由于合同生效制度的不完备，导致司法实践中一方的举证责任被放大，要约人与承诺人混同，双方当事人利益不平衡，撤回与撤销制度覆盖不足，未生效合同的法律责任无法确定。
第 1 章 绪论
1.1 研究的背景和意义
1.1.1 研究的背景
1887 年，在 Langellier v. Shaefer 案的审理和裁判过程中，确立了一项基本规则，承诺与要约必须完全一致，容不得一点差异。拉伦茨在《德国民法通论》里，对此进行了深刻的总结。如果当事人各方已经就交易形成了要约，那么任何对于要约的修改和背离都将必然导致要约无效；如果当事人各方已经就要约的修改和背离达成一致，那么新的要约才能有效。①这就是著名的 Mirror Image Rule（镜像规则）。正因为按照这样的原则，要求承诺的内容与要约的内容必须完全一致，导致了承诺与要约之间的僵化的一致性。任何对于承诺的改变都被看做是无效承诺，同样，任何对于要约的改变也被当作是拒绝要约或者反要约。这里，要约的实质就是订立合同的各方当事人就某一事实达成的合意，一旦产生了合意，该合意就具有了约束力，承诺方能够就要对此承担相应的义务。不可否认，Langellier v. Shaefer 案的裁判原则是适应商品经济对于诚实守信目标的追求和保护。因此，的确有利于维护市场秩序，有力促进商业活动的顺畅进行。
但是，随着商品经济的不断发展，镜像规则难以克服以下两种情况带来的尴尬境地。一个是面对瞬息万变的市场过程，出现了大量人们在订立要约时难以预见的可能。为了维护合同各方当事人利益的持续实现，在一定的条件，需要对要约进行修改，以满足市场过程的客观变化。一个是人们在订立要约时，往往注意到明显的与自己利益相关的地方，而忽视了暗含的可能危害到自己利益的方面和领域，特别是在签署格式条款时更容易出现这个方面的情况。于是，对于是否应该信守承诺、履行要约，就产生了纠纷。在这两种情况面前，僵化地坚持镜像规则不但于事无补，还可能带来社会的不安定因素。对此，一些国家在立法过程中弥补了要约与承诺之间的僵化关系。《美国统一商法典》最先以法律的形式突破了镜像规则。这是美国立法中首次以成文法的形式颠覆了镜像规则的绝对统治地位。《美国统一商法典》规定特别适用于格式合同效力的认定。如果订立合同的各方当事人已经就协商的主要内容达成一致，即形成了合意，那么即使在细枝末节上存在彼此的对立，也应该承认合同的合法性。
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1.2 国内外研究现状
2016 年，马新彦以“立法态度”为理论和逻辑起点，分析了行政审批合同在理论上难以自洽，在实践上给司法裁判带来了巨大的障碍。马新彦认为，公权力存在全部意义在于将损害国家利益的违法合同拒斥于市场之外，而不应该是将公权力凌驾于合同主体自由意志之上。马新彦与贾辰君的结论基本一致，就是废除行政审批合同制度。
2015 年，贾辰君从司法实践中出现的诸多实际问题以及学术界对此的争论出发，认为问题的关键在于批准或登记合同制度本身。贾辰君的结论是立法应该回归公平和正义的初衷，废除批准或登记合同制度，而实现目标的途径是尽快建立过渡性制度安排。
2013 年，章正璋提出了与杨树明和张平截然不同的观点，我国现行《合同法》“混淆了事实问题与法律问题，在逻辑上以偏概全难以成立”。章正璋的理由是我国现行《合同法》不符合我国通行的学理，也不符合大陆法系的通说。章正璋指出，我国学界一般认为，部分有效合同、部分无效合同、无效合同、效力未定合同、可撤销合同，都属于现实生活中真实存在的合同，也是法律上承认的合同。而我国现行《合同法》将可撤销、无效、部分有效与无效、效力待定等排除在“依法成立的合同”之外，显然是“缺少理论支撑与事实依据”。
也是在 2013 年，王国征将合同成立、合同有效、合同生效看作是既相互联系又完全不同的三个概念，并加以分别讨论。④王国征把合同成立定义为法律事实，即合同的要约人与受约人就合同内容达成意见一致。合同有效被王国征定义为法律效果，即合同已经成立，并且经过法律的评价为合法，对要约人与受约人能够产生合法的预期。在王国征看来，合同生效是法律效力，已经成立并且合法的合同，约束要约人与受约人去实施履行合同的行为。王国征的结论是合同成立是合同有效和合同生效的前提，合同有效是合同生效的条件。如果合同不成立，那么就可能不存在合同有效与合同生效。如果合同无效，那么也不可能存在合同生效。对于可撤销合同的生效存在两种可能。合同成立后，一种情况是当撤销权人行使撤销权之前，合同为有效合同，但是否生效还需要其他条件得到满足；另一种情况是当撤销权人行使撤销权之后，合同为无效合同。对于效力待定合同的生效也存在两种可能。
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第 2 章 我国合同生效制度存在的问题
2.1 相关法律及司法解释之间存在的冲突
2.1.1《合同法》与《民法总则》
我国《民法总则》与《合同法》都把“依法成立的合同”作为探讨合同效力的前提条件。但是，在合同效力发生的时间上规定不同。我国《民法总则》第 119 条仅仅规定了“依法成立的合同”，“对当事人具有法律约束力”，并未明确合同成立与合同生效的时间关系。我国《合同法》第 44 条则规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。对此可以有两种不同的理解。一种是，合同依法成立的同时合同生效，并对当事人具有法律约束力。这属于语义重复。另一种理解是，我国《民法总则》并未坚持《合同法》的立法原则，而是允许合同成立与合同生效在时间上的不一致。即合同成立后，在一定的条件实现了合同生效，而生效的合同对当事人具有法律约束力。事实上，我国《民法总则》为区分合同成立与合同生效确定了充足的法律空间。
2.1.2《合同法》与《保险法》
我国《合同法》没有规定成为要约人的标准，即合同各方当事人都可以成为要约人，也都可以成为受要约人（承诺人）。我国《保险法》第 13 条明确规定了保险合同的要约人，即投保人是保险合同的要约人，保险人是保险合同的承诺人。
如果坚持固化的订立保险合同的程序，那么我国《保险法》第 13 条似乎是有道理的。因为根据一般的理解，订立保险合同的程序应该分为两个步骤，第一步是要约，投保人填写投保单并交给保险人或者保险人的代理人，第二步是承诺，保险人签发保险单。即使在投保人填写并提交保单之前，投保人与保险人之间，已经就保险合同的内容进行了磋商并达成双方意思一致，也要按照法定程序将投保人认定为要约人、把保险人认定为承诺人。由此，投保人填写投保单、提交保单都属于要约行为，保险人接受保单、签发保险单都属于承诺行为。
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2.2 合同生效制度不完备的后果
2.2.1 司法实践中一方的举证责任被放大
举证责任的公平分配受到损害。根据民事诉讼法的基本原理，为保证当事人各方平等地履行举证责任，避免一方当事人被增加不必要的举证义务，一般要求肯定性事项由权利人自己主张，否定性事项由对方当事人主张。通过考察我国《合同法》不难发现，关于合同成立的规范全部属于肯定性事项，关于合同生效的规范则完全归于否定性事项。
但是，最高法院的规定①加大了一方当事人的举证责任。既要举出合同成立的证据，又要举出合同生效的证据。换言之，一方当事人既要提供合同成立的证据，又要拿出合同生效的证据；而另一方当事人的举证责任就实际上处于闲置的状态。实践中，很可能严重伤害一方当事人的利益。比如，挂靠合同很可能被法律认定为无效合同，但是在要约人与受邀人部分履行了合同的情况下，发生纠纷，很可能从无效合同的角度出发，否定一方当事人的利益。目前，仅有关于建筑工程挂靠合同纠纷的司法解释。合同无效，但挂靠人实现了建筑工程质量合格的要求，可以根据合同内容适当裁判。不过，裁判的依据是否完全按照合法合同处置，就语焉不详了。
2.2.2 要约人与承诺人混同
依据我国《保险法》第 13 条的规定，保险人仅拥有承诺权，要约权被事实上剥夺了。根据已经掌握的材料，在国外立法中，并没有法定的保险合同要约人硬性规定。一般采取普通合同法的规定，来认定保险合同的要约人与承诺人。
如果保险人发现，保险合同中对于双方权利与义务的规定超出自己的承受范围，特别是保险标的物风险超过自己的预想。那么，保险人就会因此主动向投保人发出要约，主张变更保险合同的内容。此时，保险人为要约人，投保人为承诺人。在大型工程、远洋运输等保险合同的订立过程中，都可能出现此类情况。如果将此解释为投保人填写投保单之后，未获得保险人同意，似乎过于牵强。因为其间不一定必然存在重大误解。而且，保险人如果必须通过行使撤销权的方式，排除自己不必要的风险，可能带来累诉的情况。
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第 3 章 域外合同生效制度的主要特点.......................13
3.1 英美法系的合同生效标准.................13
3.1.1 综合考量合同关系.......................13
3.1.2 合同生效以相互诱因为前提..........................13
第 4 章 合同生效制
