探寻纯粹法学与典型实证主义法学之间的差异
西方法学流派中素有自然法学派和实证主义法学派两大学派之争。两者在整个法理学发展史上绵延历史最为长久，帮写毕业论文影响最为深远，以至于西方法律思想史上的大方之家，大多自主地或被后世研究者划分到两大阵营之一。汉斯·凯尔森（Hans Kelsen,1881-1973）以纯粹法理论立足于法学学术史,闻名于世界各国。国内一般将其定位为奥斯丁分析实证主义法学的极端发展者之一，纯粹法理论的建立通常被评价为分析实证主义法学派在二十世纪发展的巅峰，在介绍法律实证研究思潮时常常是简单地在论及奥斯丁和哈特理论的同时将其一笔带过。然而，这样的定位与评价是否真的如学者所惯常认为的那样理所应当？欲重新审视思考这个问题，需从回顾、梳理凯尔森的纯粹法理论开始。
一、纯粹法理论核心内容简述①纯粹法理论的精髓在于对规范效力根据（或来源）的探讨，“规范”“、效力”二词可以说是整个纯粹法学的核心。除了著名的金字塔型法律体系的追问对话，在另一个更为直观的例子中，凯尔森借宗教规范的效力追问引出问题：父亲对儿子说“：你应该去上学”，孩子问道“:我为什么应该去上学？”凯尔森认为，此时的答案不是“你父亲是这样命令你的”（即你父亲的命令实际如此），而应该是“你应当服从你的父亲”。孩子继续问：“为什么我要服从我的父亲？（”即父亲的命令缘何有效），答案同样不应该是“摩西十诫中这样规定”，而应该是“你应当服从摩西十诫”，孩子继续问“:为什么我要服从摩西？”答案以此类推应该是“你应该服从上帝”而不是“上帝曾经这样口授摩西（即上帝之命令事实如此）”。至此孩子不再追问“为什么我要服从上帝”，因为讨论这个问题的潜在前提是他的思维中有一预设，即“我是应该服从上帝的”，换言之，欲使这段追问有意义，其中应有之意是这个孩子是上帝的信奉者，否则这段讨论毫无意义。简言之，一个“规范”的效力必来自另一“更高规范”，最终那个不能从更高规范中引出其效力的规范就是“基础规范”，基础规范相当于“法律逻辑上的宪法”，是整个纯粹法理论的基础性假设，并不是实在法意义上的宪法。能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成了一个规范体系或一个秩序。其中“规范”既不是价值意义上之概念，又不同于事实意义上之实在法律规则。它是一种指明何时何地何种行为应当发生的应然概念，通过“规范”，作为整体秩序的实在法才得以有效（即应当被遵守）。“规范”介于“价值”与“事实”之间，相对于“价值”而言，它具有“事实”的品格，而相对于“事实”而言，它又具有“价值”的特性，其于价值之意义正同于与事实之关系。②
二、纯粹法理论哲学基础回溯对法律规范的追问导致了凯尔森“基础规范”的预设，而正如他在《纯粹法理论》中所强调的，“凭借基础规范说，纯粹法理论才得以剖析长盛不衰之实在法认识方法，揭示其秘而不宣之先验逻辑前提”“，基础规范”是讨论规范效力的必要逻辑预设，系在康德先验逻辑意义上的范畴，相当于康德的“先天综合判断”。欲探究凯尔森以基础规范为核心的纯粹法理论的重大潜在价值，须逆溯至康德提出“先天综合判断”的动因，即康德先验哲学体系建立之初是欲解决何种问题。康德在《未来形而上学导论》中开宗明义：……尽可能追溯到自从有形而上学以来，对于这一科学的命运来说，它所遭受的没有什么能比休谟所给予的打击更为致命……我坦率地承认，就是休谟的提示在多年以前首先打破了我教条主义的迷梦，并且在我对思辨哲学的研究上给我指出来一个完全不同的方向。我根本不赞成他的结论……（但是）多亏他的第一颗火星，我们才有了这个光明。③一言以蔽之，康德为了回应休谟对因果必然性问题的挑战（即所谓“第一颗火星”）以形而上学捍卫者的姿态，引进了先验主体的能动作用，从而建立了先验哲学体系（即康德认为的“这个光明”）。康德称之为“第一颗火星”的休谟问题，系指休谟在《人性论》和《人类理智研究》中提出的，关于人类长久以来赖以获得知识的因果归纳如何可能的问题，是以“事实判断”与“价值判断”的两分为必然前提抛出的，由“是”推出“应当”的可能性根据问题。康德从而赋予经院哲学中“先验”范畴以康德式的全新意义，重新引入哲学领域，并创造了“先天综合判断”以解释由“是”推出“应当”的可能性根据，即“是”经由人类逻辑思维中的先天综合判断得以推出“应当”。以此作为比照回顾纯粹法理论，不难发现纯粹法理论的康德主义之维——凯尔森之所以借用康德的“先天综合判断”，正是因为他在法哲学领域发现了当时康德面临的，由休谟提出的问题，他正是在法律科学领域中充当了发现问题的休谟，在法学研究中首次关注到“法律科学如何可能”（即法律科学如何有效认识法律）的问题，同时又充当了反驳与回答问题的康德。
三、被草置的学派立场就纯粹法理论的学派立场而言，首先可以定论的是，凯尔森正如他一再强调的那样，是站在反对自然法学说的立场上的——传统的自然法学派基于二元论的哲学基础，坚持价值内含于事实，在法律科学的研究方法上，坚持观察自然和人，以获知体现绝对价值的自然法则，并使之凌驾于实在法之上，评价实在法，并不区分“是”与“应当”，或者说不曾试图为以自然法则检验实在法的研究范式提供可能性根据。其次，凯尔森并不像一些学者指出的那样尝试调和自然法学说和实证主义法学或走一条“中间道路”——纯粹法理论中作为人的逻辑思维中先验存在的逻辑预设“：基础规范”与自然法学说中体现超验绝对价值的人的理性具本质区别：自然法学说中符合“理性”（或正义）的实在法方是有效之实在法“，理性”是决定法效的“判断标准”；而“基础规范”则是位于规范体系的最顶端，直接或者间接地“授权”的“效力根据（或来源）”，不能决定法规范是否有实效，前者是实体上之标准，后者是程序上之根据，不能混同。事实上凯尔森一直坚持先验范畴只在形式而非内容上可能，而不同于另一位颇有争议的法学家，拉德布鲁赫那样，在形式和内容上有予以肯定。故问题主要集中在纯粹法学是否单纯的是奥斯丁理论的发展而已，而该问题的核心可以从纯粹法理论本身相对于经典分析实证主义法学的“个体性”，以及凯尔森与经典法实证主义作者的学术谱系的对比两方面窥见一二。
其实纯粹法理论对传统分析法学批判的“微言大义”并不难体会——仍借用“儿子追问为什么要上学”的例子——凯尔森强调对“为什么上学”的回答不是“父命事实如此”，而应是“你应当听从你的父亲”。前者实则是分析实证主义法学派一直以来的传统和坚持，即在法律研究对象上坚持将法律还原（或化约）为一种事实——以奥斯丁的“命令”最为典型——认为法律是对事实的描述（即将法律还原为事实的“还原命题”）。因为典型的分析实证主义认为事实之外不再有其他存在。凯尔森与经典实证主义法学家的相同点在于，他们都受到当时自然科学发展的影响，“实证”成为一种文化式的研究范式，他们都区分“是”与“应当”。然而，更应当注意到的是，凯尔森的理论并不是单纯的“实证”，其中还有一种不可回避的成分是康德哲学。康德主义与实证主义，这两种不怎么兼容的成分贯穿在凯尔森的学术生涯中，他将康德作为纯粹法的哲学基础，将实证作为研究范式。④纯粹法理论中一切法律规范的效力直接或间接来自于基础规范，“唯有预设基础规范才能将经验素材解释为法律”（即法律才得以可能），而基础规范本身又并不是事实（而是使法律可能的逻辑预设⑤），由基础规范直接或间接授权的“规范”也不同于事实。所以凯尔森理论中的应有之义是，分析实证主义法学派此时是在法的本体论上混淆了“是”与“应当”，并规避对“如何可能”的回答，在研究对象问题上由“是”推出了“应当”。可见在研究对象的性质问题上，凯尔森和奥斯丁及其追随者显然存在着本质的分歧。凯尔森与以奥斯丁法律命令说为代表的分析实证主义法学派的“分道扬镳”至此已端倪渐显。⑥上述法律到底是事实还是规范的分歧，进而导致了凯尔森与典型分析实证主义法学在法效问题上的不同看法。典型的分析实证法学认为法效有唯一所指，即法的效力，经立法者的命令而产生；而凯尔森的规范理论则严格区分法的“效力”与“实效”，认为前者是“应当”，即规范应当被遵守，而后者是“是”，即规范事实上被遵守，后者被认为是“康德哲学”与“实证主义”兼容的困难性导致的，纯粹法理论难以被彻底理解的体现之一。凯尔森的著名批评者卡尔·施米特认为纯粹法理论除了把奥斯丁的“主权者命令”改名为“基础规范”之外，并没有任何不同。实则不然，他们细微而根本的区别体现在对自然法反对的模式上。
如果将法律放在单纯的“主权者命令说”的语境下，推出“恶法亦法”从某种意义上说是顺理成章的。但在纯粹法理论中，凯尔森曾指出：不消说法应当追求道德之要求，这样的要求是理所应当的，纯粹法理论之纯粹性只在于排除以所谓“道德”之绝对价值来评判实在法，对实在法做出价值判断的研究方法。事实上，凯尔森一直坚持，只有具有一定“实效”，即大体上为人们所实际遵守的规范，我们才会为其溯寻一个“效力”根据。对此，我们不妨认为凯尔森的规范理论体系的建立在法律规范对价值的接受上是呈开放态势的（从而扫清了类似“强盗的命令”的理论障碍），但是对这种影响机制的认识被严格限制在法律科学研究范围以外。从这个意义上讲，凯尔森并不是反对自然法本身，只是反对自然法学派认为实在法是道德的一部分，以道德作为标准评价实在法。换言之，凯尔森“法与道德的分离命题”更多地是在研究方法上而不是在研究内容上的。
他只是更强调学术分工，作为纯粹法律科学的研究来说，须在研究方法上排除法与道德的联系，而且他从不认为纯粹法理论是唯一研究法律的方法。但是奥斯丁的“法与道德的分离命题”，关注的似乎正是内容而不是其他。⑦这部能不说
