本文是一篇法律论文范文，文章中肯定了我国借鉴并引入专利开放许可制度这一举措，实际上我国也已经具备了实施该制度的基础。首先，国家知识产权局改革增强部门服务职能，有效保护专利开放许可制度的实施，维护专利权人的市场预期；专利法第四次修改明确国家和地方专利行政部门的职能和分工，强调了专利行政部门在提供专利信息公共服务、促进专利运用等方面的职责。
第一章 我国专利开放许可制度的构建背景及问题
第一节 专利开放许可制度价值
一、 专利开放许可制度的内涵
专利开放许可制度来源于英国专利法中的“license of right”，也有国家称之为“offeroflicense”、“openlicense”或者“willingnesstolicense”。英国 1919 年《专利与设计法》规定专利局局长可以应专利权人的自愿请求做出开放许可登记；也可以在任何利害关系人以专利权下的垄断权被滥用为理由请求时，在专利权上进行背书。无论是自愿背书还是强制背书，其法律后果均相同。
徐红菊在其《专利许可法律问题研究》一书中将“专利当然许可”定义为“专利权人在申请并获得专利权后向专利主管机构请求登记，在专利权的有效期内，任何人可以不经与其另行谈判，只要交纳一定数额的使用费就可以实施其专利技术的一种许可形式”。38我国专利法第四次修改中的专利开放许可是指“专利权人按照意愿，可以提出开放许可的声明，表明许可意向并作出对任何人公平的承诺”，39专利权人提出声明时需要明确专利使用费的支付方式和标准。观察域外国家专利开放许可制度的规定，都赋予专利权人和潜在被许可方自主协商的权利，本文认为专利开放许可制度中应该将确定专利许可实施条件的权利赋予专利许可合同双方当事人。因此，专利开放许可应该是指专利权人按照意愿可以提出开放许可的声明，表明愿意许可任何人实施其专利，任何人均可以向专利权人请求使用该专利。
专利开放许可制度中包括五个程序：
(1)专利权人的声明，即专利权人在获得专利权后向专利行政部门提出将其专利登记为“开放许可”的声明。但是德国专利法中也规定可以在申请专利权时向专利行政部门做出开放许可的申请。
（2）专利行政部门的公告，即专利行政部门收到专利权人开放许可声明的申请或者撤回开放许可声明的申请之后，做出登记并予以公告。
（3）专利开放许可的撤回，即专利权人在将其专利登记为开放许可专利之后的任何时间都可以撤回该登记。
（4）专利开放许可的实施，即在专利权人申请将其专利登记为开放许可，由专利主管部门做出公告后，任何人想要实施该专利可以向专利权人做出申请。
（5）专利开放许可纠纷的解决。在专利开放许可中，如果双方产生纠纷，如就开放许可的条件无法达成协议时可以请求专利行政部门确定。在开放许可中发生专利侵权时，可以申请临时禁令，如果侵权人愿意以开放许可的条件实施该专利，则不得使用临时禁令，而且对侵权损害赔偿做出了限制。
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第二节 我国专利开放许可制度的构建背景
一、 创新发展需要补专利运用短板
(一)重数量轻运用的专利现状
1.专利申请及授权等情况
根据从国家知识产权局官网45得到的数据，首先观察我国 2015-2018 年专利申请总量及授权总量（见图 1.1）。自 2014 年至 2018 年我国专利的申请数量、授权数量都是不断在增长的。专利申请数量自 2015 的 236.1 万件至 2018 年增加至 432.3 万件，2018 年同比 2015 增长 83.10%。对比之下，自 2015 年至 2018 年我国的专利授权数量占专利申请数量的比重分别为 55.19%、61.38%、50.62%、49.51%、56.60%，近五年来我国专利授权数量占比专利申请数量保持在 49.51%至 61.38%之间，占专利申请数量的一半，波动幅度较小。
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第二章 专利开放许可的实施条件
第一节 域外国家专利开放许可实施条件法律规定
一、 英国的法律规定
专利开放许可制度来源于英国专利制度，英国 1919 年《专利与设计法》首次提出“license of right”这个概念。该制度被沿用至英国现行《The Patents Act1977》60（《专利法 1977》）中，并在不断的修改中完善。
英国的专利开放许可制度规定于《专利法 1977》第 46 条、第 47 条及第 48条之中。其中，英国专利法第 46 条第（3）款第（a）项第（b）项61规定了专利开放许可的实施条件。即在专利登记为开放许可后，任何人可以向专利权人请求实施该专利，想要实施专利的申请人可以与专利权人通过协商确定实施条件。在无法达成协议时，专利权人或者申请人都可以向专利行政部门申请确定开放许可的条件。该专利下现有被许可人申请以开放许可条件实施专利的，也可以适用以上确定的实施条件。在专利权人做出开放许可声明后的任意时间里，专利需求方都可以以协议确定的条件或者在无法达成协议时请求专利局局长确定。之后向专利权人发出通知即可获得开放许可专利实施权。
《英国专利实施手册》62中规定了专利开放许可实施期间，专利权人可以在特定条件下终止被许可人实施其专利。第一、英国法院在 Hilti 案件中明确除非当事人另有约定，被许可人违反开放许可条款的，可以自收到违规通知之日起的30 天内纠正相关行为。第二、专利权人在以下几种情况下也可以终止专利许可：（1）如果被许可人直接或间接地受到在许可证所涵盖领域经营的任何其他公司的指示或控制，则被认为是违反不转让条款，可以终止该许可。这是 naproxen 专利案件得到法院的支持且成为规则被遵循的许可条款。（2）如果被许可人破产、重组或者清算，专利权人亦有权终止开放许可。
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第二节 域外国家专利开放许可实施条件的启示
一、 协商确定专利使用费的优越性
域外实施专利开放许可制度的国家基本上都规定了赋予专利当事人协商专利许可使用费的权利。没有协议或无法达成协议的情况下经双方当事人申请，专利行政部门才会介入专利使用费的确定。德国专利法虽然规定专利使用费由专利处在专利权人或者被许可人任意一方的书面请求下确定，但是实际上“在实践中德国的当事人主要是通过双方协议予以确定补偿费的数额，一般是潜在的被许可人直接接受专利权人所提出的实施条款，未就此项专利局提交书面请求”。73另外，德国、巴西都规定了专利使用费可以在一定的时间之后因数额不合理等原因予以修改。
英国在专利开放许可制度的实施过程中明确专利使用费应确保“发明人或者对一件专利有资格享受利益的其他人可按发明的性质获得合理的报酬”这一目的，合理的报酬由自愿的被许可人和自愿的许可人就专利许可证授予的权利达成包含许可使用费的协议来保证。作为被许可人使用专利技术支付的代价，“专利使用费的高低与专利技术未来可预期的经济效益、供求关系有关，是让渡专利使用权的费用”。74由双方当事人协商专利使用费一方面尊重合同自由原则，体现了专利实施许可合同双方当事人的意思自治；另一方面，鉴于专利技术的特殊性，专利许可双方当事人可以在协商使用费时考量影响许可使用费涉及的各种因素。而且，从德国专利开放许可制度的实践也可以看出，专利许可双方当事人更愿意用协商的方式确定专利使用费，而不愿专利行政部门介入其中。关于专利使用费是否可以修改的问题，本文认为也应该由专利许可双方当事人协议确定。
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第三章 专利行政部门审查与服务...........................36
第一节 域外国家开放许可中专利行政部门职能法律规定............................. 36
一、 英国的法律规定...................................... 36
二、 德国、法国法律规定 ......................... 38
第四章 专利开放许可侵权救济............................45
第一节 域外国家专利开放许可侵权救济的法律规定........................ 45
一、 专利权人申请诉前禁令和侵权赔偿的明确性........................... 45
二、 被许可人诉讼主体资格的适用性 ........................... 46
第四章 专利开放许可侵权救济
第一节 域外国家专利开放许可侵权救济的法律规定
观察域外国家实施专利开放许可制度的国家，本文发现较少有国家对专利开放许可期间的侵权救济做出明确的规定。本章将不对域外国家的法律规定单做一节梳理，直接本节中引申出来。
一、 专利权人申请诉前禁令和侵权赔偿的明确性
（一）英国 、南非的法律规定
根据英国专利法第 46 条第（3）款第（c）项97的规定，在专利开放许可中发生侵权行为（通过从不是欧洲经济共同体成员的国家进口任何物品以外的）时，对专利权人的救济手段做了限制：（1）对同意按照开放许可的条件接受该专利的专利侵权人，不得采取强制令或禁制令的措施；（2）对发生专利侵权时的损害赔偿数额的限制，具体内容是赔偿额度的上限限定在侵权行为发生前当事人通过协商获得许可时的许可使用费的 2 倍。南非的专利法也在开放许可制度中做出了类似的规定。
总结英国、南非的专利法中对开放许可专利侵权的救济，可以得出：（1）如果侵权人接受开放许可专利的实施条件，专利权人针对该侵权人申请诉前禁令，法院不予批准。对侵权人适用惩罚性赔偿，同时对专利权损害赔偿的额度作出限制，即以假设侵权行为发生前，专利权人和被许可人通过协商获得许
