本文是一篇法律论文范文，笔者认为专利流氓的产生与迅速发展绝不是偶然事件，在专利制度、专利市场、专利运营意识以及经济发展到一定程度后，这一问题必然随之而来。美国的规制措施和手段在一定程度上可以应对专利流氓问题，但是由于社会情况与现实条件的差异性，我国也不能照搬其规制方式，因此就需要在借鉴国外经验的基础上建设符合我国实际条件的规制机制。专利流氓问题的解决需要准确的把握其内涵与外延，因为专利流氓不仅牵涉到专利的问题，更多的是与市场、经济的紧密结合，同时其中还涉及到商业伦理等，牵涉到众多的主体与考量因素。在规制这个问题时，专利法自身含有很大缺陷，而私法手段救济又显得杯水车薪，同时行政政策等手段也不免显得效力较低，因此作为公法领域的竞争法应在这个时候显现其作用。
第一章 绪论
第一节 选题背景及意义
一、选题背景
专利制度在现代经济与科技发展中扮演着十分重要的角色。专利权作为知识产权制度中极为重要的一部分，在知识体系快速丰富的同时，也面临着相应而来的许多困境。伴随着专利数量的爆发式增长与专利保护制度的进一步完善，专利流氓问题也随之而来。专利流氓是一个指代性的称呼，其也有被称为专利海盗、专利钓饵、专利蟑螂等。一些学者将其定义为，一些人、公司或者团体，积极地从其他的公司企业、科研机构或个人手中购得大量的专利，并将这些专利囤积起来，但并不实施这些专利也不利用这些专利进行产品的制造，而一旦相应的目标企业达到其预期的发展状态或者水平，就以专利诉讼相威胁，对这些企业进行攻击，从而获取诸如和解费、许可费等巨大的经济利益，其所带来的弊端确实让人头痛不已。20 世纪末以来，专利流氓现象从美国悄然兴起，并逐步成为了美国专利体系中的一个大问题。近些年来，专利流氓问题数量越来越多，性质越来越恶劣。在专利大国美国，专利流氓问题俨然已经成为了科技产业界最大的问题之一，大量企业受到了专利流氓的滋扰，一些大企业为之付出了沉重的经济代价，而一些中小企业更是遭受了沉重打击，甚至由此而破产。在这中间，尤其是科技研发商和产品生产商，几乎被专利流氓全方位无差别的进行了攻击。近年来，专利流氓问题已经从美国发展到了世界各地，国际上出现了越来越多的涉及专利流氓的案件，被专利流氓攻击或骚扰的公司数量呈持续增长趋势。大多数企业受到专利流氓攻击时，为了免受诉讼困扰，被迫接受专利流氓提出的条件，这就使得专利流氓获得了巨大的经济利益，并由此导致一些企业放弃自己的初衷，转而化身为专利流氓，而更为唏嘘不已的是，许多大型公司利用专利流氓为其商业攻击手段，使得正常市场秩序遭到了严重的破坏。美国对此现象也尝试采取了过一些行政与法律措施，根据这一问题专门拟定了一系列的法案，但其在竞争法规制方面显得有所欠缺。近年来，我国许多跨国公司与大企业也频频遭受到专利流氓的攻击，我国目前大规模的发展高新技术与市场经济，而国内的专利数量也相应激增，使得国内面临问题的形势也越来越严峻。
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第二节 研究现状
一、概念与定义
张克群等人在其著作《非专利实施实体的专利攻击策略研究》，张昕竹等在其文章《“专利海盗”对我国竞争与创新的影响》，叶瀚在其硕士论文《美国“专利海盗”行为相关立法措施研究》，文希凯在其论文《专利蟑螂的反垄断规制》中都有提到对专利流氓的定义。至于非专利实施主体的定义，张克群等人在其文献中，刘孔中在其著作《解构知识产权法及其与竞争法的冲突与调和》中都做了相关的论述。叶瀚在其硕士论文《美国“专利海盗”行为相关立法措施研究》中论述专利流氓最早用于形容那些如日本等提出许多积极的专利诉讼之国家。张昕竹等在其文章《“专利海盗”对我国竞争与创新的影响》中也提到专利流氓称呼最早是 2001 年 Intel 副总裁及助理总法律顾问 PeterDetkin 对 Raymond Niro 及其 Tech Search 公司的称呼。因此可见其来源大概是因为英特尔公司的副总裁。曹勇和黄颖在其作品《专利钓饵的诉讼战略及其新发展》将专利流氓分为了纯粹的专利钓饵、研发型专利钓饵、意外型专利钓饵、打击型、竞争型钓饵的分类，主要依据是其不同的诉讼战略特点。刘静在其文章中将专利流氓分为专业型、转化型、联盟型专利流氓。综合起来看，万变不离其宗，目前学界对专利流氓的分类基本上还是其动机特点，也有人认为目前通说之专利流氓定义是不准确的，如叶瀚就在其文章中将专利流氓看做是一种行为模式。
二、学界态度
面对专利流氓现象，有一些学者持支持态度，认为专利流氓促进了专利市场的发展，同时也提高了专利持有人的防范意识等。而大多数专家学者对此持反对态度。对此持反对立场的学者们觉得专利流氓使企业对科技研发缺少动力，减少了企业在技术创新之中投入资金的比例，使得原有的创新体制遭到了破坏，提高了社会支出的不必要成本，并对社会经济的发展造成了威胁。著名知识产权学者陶鑫良指出，专利流氓通过侵权诉讼的手段或是以该手段相威胁的方式获得了大量的赔偿金获得专利许可费，但与此同时，专注于发明创造的主体却得不到相应的回报，这是对于知识产权鼓励创新并促进社会经济进步的立法宗旨的践踏。与此同时，专利流氓通过实施打击，使得大企业增加了成本，小企业濒临灭亡，这些成本最终也会转嫁到社会大众之上，不利于企业发展的同时也会损害消费者的利益。
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第二章 专利流氓概述
第一节 相关概念解析
对某一问题进行规制研究时，首先就要清晰明了的对其概念进行界定，只有在概念清晰的基础之上才能够做出准确的分析，才能够对所规制对象的涵盖范围以及运行模式等做出完善的了解。这样才能够在分析问题、提出见解上作出准确的判断与回答。专利流氓概念一直以来都是一个不太清晰的概念，其与非专利实施主体、专利主张主体等存在着一定程度上的交叉与混淆，在对专利流氓概念进行界定时，有必要分析这两个相关概念。
一、非专利实施主体的定义
非专利实施主体（NPE），英文名称为Non-Practicing Entities，指的是一些拥有大量专利，但本身并不从事商品生产和销售，而是通过转让、许可等方式经营专利的主体[1根据非专利实施主体进行专利运营时所采取的不同方式，在分类方面可以将非专利实施主体划分为科研型非专利实施主体、投机型非专利实施主体、防御型非专利实施主体。这一概念的范围较专利流氓概念来说较为宽泛，而其中某些类型的非专利实施主体有可能会转化为专利流氓。作为私权的专利权，更准确的来说是属于财产权的一种，无论目前学术界对于这种财产权的定性是否还有争议，在其财产属性的方面都达成了共识。专利作为合法财产的一种，并不能因为有机构囤积有大量的专利却并不投入生产实践而将其与专利流氓话为一谈。因此，排除专利流氓概念之后，正常运营专利的非专利实施主体是不能列入法律与政策的打击范围之内的。相对于专利流氓概念来说，非专利实施主体的概念更加偏向中性描述，因此需要对其加以区分。
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第二节 专利流氓的行为指向性
一、专利流氓是一种行为
专利流氓的概念范围不甚清晰，在认定上存在边界的模糊性。专利流氓，英文名为Patent Troll，又有专利海盗、专利钓饵、专利蟑螂等一系列称呼。称呼上的差异并不影响事实上对专利流氓的判断，这里牵涉到的是一个翻译的问题。笔者认为，使用“流氓”这一称呼，相较于海盗、钓饵等来说，更能指向其所运用的是不正当、不合理的敲诈行为，而且这一带有强烈负面色彩的称呼更能使得其余相似概念加以区分时的便利性。有学者对专利流氓下定义为：专利市场上一些公司等实体，其并不是投身于专利的研发与应用之上，而是积极的通过专利运营的方式，大量从其他专利权人、高校、企业等处收购专利，取得专利权，并通过自身所有的专利权积极向实际运用这些专利制造产品的公司或企业发动诉讼或以诉讼相威胁的形式来获取高额的专利许可费、赔偿金或和解费。
专利流氓更多的是一种行为指向性的概念。如果片面强调并细分规定专利流氓的主体性条件，会有失偏颇，造成对有些事实专利流氓行为之主体不能认定的弊端。首先，从对非专利实施主体和对专利主张主体的分析来看，投机型非专利实施主体在其实施恶意诉讼手段获取利益时，其就转化为了专利流氓；专利主张实体在利用恶意诉讼手段进行敲诈时也会转化为专利流氓，如果将专利流氓作为主体指向性的判断标准的话，就导致对专利流氓的认定只能指向专业型的专利流氓，而对于转化型专利流氓和联盟型专利流氓的认定，以及对实施敲诈行为的投机型非专利实施主体和专利主张实体的专利流氓认定时无法自洽。其次，专利流氓化的公司企业，其成立往往是合法的，而且其攻击行为是披着维护自身合法专利权的外衣，如果他们不使用敲诈手段，其完全可以是一个正常的专利运营企业，因此判断专利流氓的中心应该在其行为上，如果将这个概念做主体性表达，可能会有失偏颇。再者，如果只从其是否进行专利研发角度来辨析专利流氓，对这一行为的规制就会使得一些只进行小规模研发，但并不运用其所研发之专利，而是运用其购得的，与其所研发不相关的专利进行敲诈的主体逃脱规制的范围。最后，现阶段有很多专利流氓经常借助于一些空壳公司实施其攻击手段，如果将专利流氓作为主体指向性的概念，就无法刺破这些空壳公司的面纱来判断其背后的操控者。因此，在对专利流氓进行定性时，如果通过主体指向性的角度对其定义，会带来不必要的混乱，造成专利流氓概念的模糊，从而带来在对其进行规制时的不必要的困扰。因此，通过行为指向性的标准对其进行定义是可取的。
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第三章 专利流氓的美国起源与规制.........................16
第一节 专利流氓的起源与快速发展......................
