本文是一篇法律论文范文，虽然根据《合同法》的规定，有些规则可以适用于网购合同领域，但是由于网购合同具有其特殊性，仍需要结合网购合同风险负担的基本理论，借鉴其他国家的先进制度，对我国的网购合同的相关规则予以修正和完善。应当区分意思自治、排除意思自治、卖方违约三种情形，设定的风险负担规则，构建我国网购合同风险负担的基本制度。首先，意思自治下网购合同标的物风险负担规则，网购合同的双方当事人可以自愿对标的物的风险负担予以约定，发生标的物毁损、灭失的风险后，按照双方的约定予以负担风险；其次，排除意思自治下网购合同标的物风险负担规则，需要区分自负运输和第三方负责运输以及退换货的情形，采用不同的风险负担规则，再者，卖方违约情况下风险负担的规则，又需要区分不符合网购合同标的物数量的风险负担和迟延给付后网购合同的风险负担两种情况进行设定。
第一章 网购合同风险负担基本理论
一、风险负担基本理论
（一）风险的界定
在生活中，人们所说的“风险”是指可能发生的危险和灾祸。通过检索“风险”的基本含义来看，风险主要反映的是生产目的与劳动成果之间的关系，人们通常在经济学和法学领域使用风险这一词汇，由于所使用领域的不同，会导致出现不同的定义。在经济学领域，风险是指：因为经济和市场规律的不确定性，各经济实体在正常的经济活动中，可能承受的经济损失。在法学领域，风险分为广义的风险和狭义的风险，广义的风险是指所有可能造成的损失，主要包括两个方面，即：因为合同一方或双方当事人造成的损失和不因合同一方或双方当事人造成的损失。狭义的风险是指广义风险的第二个方面，即不因合同一方或双方当事人造成的损失。本文主要针对狭义上的风险进行研究。对于“风险”一词的含义，我国有的学者认为：“风险是由于不因当事人之间的原因引起的，例如不可抗力和意外事件等”①，这一观点在理论界中，被部分人认可。世界上其他国家也有不同的规定，例如，大陆法系国家的德国，其民法典认为，风险仅指不可归责于当事人的原因造成的标的物的损失。此外，同样属于大陆法系国家的日本，由于受到立法观念的影响，其“风险”的含义与我国类似，日本的民法典，也将风险定义为：风险指不可归责于双方当事人的原因而产生的，风险具有客观性。纵观整个理论界，关于“风险”这一个词的含义来说，民法学者们的认识会有差别，有的学者认为：“风险指的是标的物毁损灭失的各种事由”②。王利明教授则认为：“买卖合同中标的物的风险是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。”③通过研究发现，王利明教授的观点被我国国内的大多数学者们赞同和认可，他的主张也成为买卖合同中风险定义的通说。网上购物合同也是买卖合同的一种，因此，网购合同中，标的物毁损和灭失的风险只能是由于客观原因发生，而不能是因为买卖双方的主观原因或者主观过错而造成的，这种结果的发生，是不能归责于双方当事人的，只能是当事人原因之外的事由。综上所述，我们可以从以下两个角度来进一步的理解网购合同中的风险负担问题：一方面，是否能发生风险具有很大的不确定性，反之，如果是必然能发生的，我们不能把它称作风险，只能是必然事件；另一方面，双方当事人在合同中对于风险的发生都没有主观上的过错，也就是说，不能预见的原因对于这种结果的出现起了决定性作用，如果归责于某一方的话，只能让有责任的一方对此后果负责，而不能按照风险负担的规则处理。
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二、网购合同的风险负担
（一）网购合同的定义
我国的《合同法》将合同定义为平等主体之间的民事协议，协议的内容主要为设立、变更、终止民事权利和义务。根据法律和实践来看，我国的合同形式主要有书面形式、口头形式和其他形式。通过我国《合同法》我们可以看出，我国合同法仅仅规定了传统合同的基本定义，但是，对于伴随着社会进步而产生的新类型的合同，例如网购合同、电子合同等都没有明确的规定。目前，世界各国的主流理论是，网上购物合同属于电子合同的一种，但是在分类上仍然属于买卖合同，而且它属于一种特殊的买卖合同。
在国际社会上，人们普遍认为，网上购物合同作为一种新类型的合同，其实属于电子合同的一种。依据国内学者的研究和国外法的规定，一般认为，电子合同是指双方或者多方合同主体，依据电子信息网络媒介，以电子的形式设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。①我们不难推知如下结论：电子合同是在信息网络技术的领域内，为了实现某一目的，依靠电子信息传递数据的方式，通过信息数据、电子邮件等形式订立，明确合同主体之间的权利义务关系的协议。通过以上分析，网上购物合同就是买方和卖方以订立契约为目的，通过计算机网络这一载体，为达成交易目的而订立的特殊类型的买卖合同，网上购物合同属于电子合同的范畴，也是买卖合同的一种特殊的形态。
（二）网购合同的特性
探讨网购合同风险负担的问题，最基本的要了解网购合同的基本特征，通过对网购合同的主体、客体、内容、交易模式等方面进行全面分析，发现网购合同主要具有虚拟性、特殊性、广泛性、及时便捷性的特点。
1.虚拟性。进入 21 世纪，随着网络的迅速发展，网购率普遍提高，网络空间最大的特点就是虚拟性，也就是网络的非现实性。网购的虚拟性主要表现在：一是买卖双方即合同权利义务的主体具有虚拟性，交易双方无法知晓对方的身份，也不能进行面对面的沟通和交流，仅仅是通过简单的网络平台来交流，而且这种交流时间短、不全面，具有局限性；二是商品即标的的虚拟性，我们购物往往是通过观看商品的图片、规格、评价等信息，不能看到真实的商品，而且有的卖家利用 Photoshop等现代的图片处理工具对产品图片进行加工和美化，导致商品与实际不符；三是交易过程的虚拟性，买卖双方仅仅是通过第三方支付平台，通常为支付宝、微信、网上银行、银联等进行支付，对于所有权转移和风险转移的时间等都没有约定，更不好把握，卖方仅把商品交第三方运输或自己运输便完成了交易。所以，在网购的过程中，整个交易具有虚拟性。
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第二章 合同风险负担的立法模式
一、合同成立主义风险负担立法模式
（一）合同成立主义理论
合同成立主义模式的理论起源于“罗马法”。①采取合同成立主义模式的国家，出发点在于促进买卖交易的快速有效的达成。合同成立主义理论，顾名思义，指的是合同一经成立标的物的风险便由卖方转移给买方，这种国家的物权变动模式相应的也采取了债权意思主义。该理论最早出现于古罗马时期，我们可以从查士丁尼的《国法大全》中找到类似的规定。在罗马时期，这种模式将合同成立这一时间作为风险转移的时间点，合同一旦成立，标的物的风险相应的由卖方转移至买方，之后标的物如果再发生毁损、灭失风险的话，由买方承担，与卖方无关。现代国家中，采取合同成立主义的国家主要有瑞士②等，查阅《瑞士债务法》第 185 条，其规定：“除因特别关系或约定而有例外情形者，物之收益及风险，于契约成立时转移于买受人。”这些国家采取了合同成立主义的立法模式，也就是以合同成立时作为风险转移的临界点，如果标的物发生了毁损、灭失的风险发生合同成立之后，由此造成的损失由买受人承担，如果标的物的毁损、灭失发生在合同成立前，则由出卖人承担损失。
（二）合同成立主义的合理性
在网购合同领域，采取合同成立主义来界定标的物毁损、灭失的风险负担，有其一定的合理性，有学者认为：“合同成立主义的立法模式不仅可以有利于加速财产的流转，而且可以更好地督促合同当事人行使权利和履行义务”。③通过分析以上学者的观点，我们可以得知，合同成立主义合理性主要体现在以下三个方面：一是合同成立主义体现了契约精神的理念，在网购合同中，如果采用合同成立主义，那么意味着买卖双方之间的合同一经成立，那么伴随而来的是发生所有权的转移、风险负担的移转，这就意味着买卖双方之间的合意得到实际体现，这就约束买卖双方不能将契约视为儿戏，要严守契约之精神。二是合同成立主义体现了私法自治的理念，意自治是民法的基本原则之一，私法领域的基本理念是“法无禁止即自由”，合同一经成立，所有权和风险均发生移转，这是双方当事人自由选择的结果，双方应该受到约束。三是合同成立主义有利于双方迅速履行合同的权利和义务，采取合同成立主义模式的国家，在实践中，合同一旦成立，所有权、风险等均随之发生转移。这就意味着，即使卖方没有交付货物，买方没有支付合同的价款，合同项下的标的物的所有权已经转移给买方，这就给卖方和买方更大的压力，督促双方行使权力、履行义务，对督促合同的实际履行意义重大。
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二、所有权主义风险负担立法模式
（一）所有权主义理论
所有权主义，顾名思义，就是指在交易过程中，标的物毁损、灭失的风险由该标的物的所有权人来承担。这也就与古罗马谚语“天灾由物的所有人承担”的理念相一致。换句话说，所有权主义意味着谁拥有物的所有权，谁就承担该物毁损、灭失的风险。有的学者认为，所有权给标的物的所有者带来的经济利益最大，应该由物的所有权人来承担标的物毁损、灭失的风险，以所有权的归属来确定风险的负担，这样简便、易行，而且符合古罗马法的基本理论，从这一观点可以看出，这一类学者对所有权主义的立法模式持肯定的态度。《法国民法典》①对于风险负担进行了详细的规定，肯定了所有权主义，其中对于合同成立后，标的物依约应交付的，即使尚未现实交付的，但此时，标的物的所有权已经归于买受人了，因此应由买受人来承担。纵观全世界各国家和有关地区的立法，我们可以发现，英国②、美国和我国的香港地区，均采用所有权主义的立法模式。
（二）所有权主义的合理性
第一，与用益物权、担保物权相比较，所有权的完整性不言而喻。在理论界，有的学者认为，所有权具有排他性，亦
