本文是一篇研究法律学的论文，笔者拟从《旅游纠纷规定》、《旅游法》入手，结合《合同法》和《侵权责任法》以及相关案例，对旅行社擅自转团中的法律关系、法律责任进行系统的梳理和研究。
第一章绪论
1.1研究目的和意义
旅游作为人们休闲娱乐、开拓眼界的有力途径，最早却是商人和达官权贵的一项特权，普通民众可望而不可即。随着经济社会发展水平的不断提高，人们的精神文化需求也在悄然间发生着改变，旅游逐渐成为一项全民普及的文化娱乐活动。近年来，旅游业在丰富人们业余文化生活，带动地区经济发展，提示城市形象方面发挥了积极作用，其作为朝阳产业在国民经济发展中的比重越来越大。根据国家旅游局对2016上半年旅游情况的统计显示，1-6月份我国的国内旅游人数达到22.36亿人次，同比增长了10.5%，市场规模持续稳定增长；国民出境游旅游人数为5903万人次，增长率为4.3%；旅游总收入共计2.25万亿，增长12.4%，较之旅游市场如火如荼的发展，旅游者与旅行社之间的矛盾与日俱增，人民法院受理的因跟团出游所引发的纠纷呈上升趋势。这无疑是因为旅行社在提供旅游合同所约定的消费服务过程中，往往需要整合诸多资源，满足旅游者在出行过程中的“游、住、行、吃、娱、购”诸多环节所造成的。在旅游纠纷案件中，因旅行社擅自转团所引起的纠纷尤为复杂，其涉及旅游者、组团社、转团社、旅游辅助者，甚至是第三人等诸多责任主体，他们之间的法律关系、法律责任往往难以判断。主要表现在：（1）组团社、转团社之间法律关系的性质；（2）转团社、组团社和旅游者之间关于法律责任的配置；（3）组团社、转团社以及旅游辅助者之间的法律责任等几个方面。对于以上问题，我国2010年、2013年相继颁布施行的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件若干规定》（下文中将其简称为《旅游纠纷规定》）、《旅游法》为之提供了相应的审判依据，但是部分内容模糊不清，很难清楚地指导司法审判活动。
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1.2研究现状
笔者通过阅读文献发现学界关于旅行社擅自转团中的责任承担方式研究主要集中在中国法上履行辅助人与旅游辅助服务者的概念及范围认定、旅游辅助服务者的民事责任配置、擅自转团后的法律效果以及《旅游纠纷规定》第10条连带责任的法理基础这四个方面。现对此进行如下梳理：
第一，中国法上关于履行辅助人与旅游辅助服务者的含义及范围的界定。学界就我国法条中出现的旅游辅助服务者和履行辅助人的法理基础展开争论，现已形成通说观点，认为履行辅助人与旅游辅助服务者的法理基础都是潘德克顿法学派关于“履行辅助人”的论述，我国只是结合当前实际对此范围进行了限制。在确定法理基础后，学界就《旅游纠纷规定》中的旅游辅助服务者的概念规定和《旅游法》中的履行辅助人的概念规定中的范围界定问题展开争论。不过面对此问题时，学者的研究角度存在差异。刘凯湘和周江洪从法律概念出发对比两者范围的差异。其他学者则将研究重心放到法条合理性分析和制度完善上，从旅行社对辅助人的干涉可能性大小的立场，评析地接社、公共交通经营者是否应该纳入旅游辅助服务者和履行辅助人范畴以及如何借鉴外国法律完善我国履行辅助人制度。
第二，旅游辅助服务者的民事责任配置。我国民事法律责任仅包括《合同法》中的违约责任和《侵权责任法》中的侵权责任。在研究违约责任时，学界就该主体的法律地位存在分歧。以王利明为代表的学者认为，旅游合同的根本目的在于保障旅游者的合法权益。因此，当旅游辅助服务者不按照旅游合同的约定履行义务时，旅游者可以直接向该辅助服务者进行索偿。而另一种采取履行辅助人说的学者认为，旅游合同的约束主体是旅行社和旅游者，旅游辅助人只是依照其与旅行社之间订立的合同，协助旅行社实现相关合同内容的主体，与旅游者不存在任何合同法中的关系。因此，旅游者应严格按照合同相对性理论，就辅助人造成的损失直接向签约社追究责任。
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第二章旅行社擅自转团中的基础理论问题研究
2.1旅行社擅自转团的含义
旅行社转团并非是一个法律概念，因此在研究旅行社擅自转团的责任承担问题中必须明确转团的含义。笔者发现，对于此问题旅游业从业人员和法学研究人员众说纷纭。刘凯湘教授认为，转团是指组团社将出游旅客转交至其他旅行社的行为。刘畅认为，当旅客的报名人数无法达到最低出团人数时，旅行社为了节约成本、降低损失，将已签约游客转入另一家旅行社的行为。徐建其认为，《旅游纠纷规定》中第11条所说的转让就是旅游者所谓的转团。它是指与游客签约的旅行社将旅游合同向下的全部权利和义务转让给其他旅行社的行为，然而根据国家旅游局和国家工商总局发布的关于团队旅游的合同参照文本显示，转团是指由于未达到约定成团人数不能出团，旅行社在取得旅游者书面同意的情况下，在预计出游的路线开始履行前将旅游者转至另外一家旅行社所组成的旅游团队，继续履行合同义务的行为。在笔者看来，不论是法学研究人员还是国家旅游局对转团的官方界定都过于片面。法学研究人员并没有对转团的方式做出具体的描述。即是否需要旅游者同意，需要旅游者以什么方式同意都没有做出明确的界定。而国家旅游局在对含义进行界定的过程中，虽然对转团的方式做出了规定，但并未对转让的权利范围做出明确的解释。综上所述，笔者认为应将法学研究人员和国家旅游局对转团的定义结合起来，即旅行社转团是指，旅客出发地的旅行社在出游人数无法达到要求时，经旅游者书面同意，将其合同下的全部权利义务转让至出发地其他旅行社的行为。相较于旅游者同意转团，实践中另一种情形是在没有取得旅游者同意的情况下的擅自转团行为，它是指出发地的旅行社在没有取得旅游者书面同意或者利用旅游者对其他出游情形的书面同意，将旅游合同中所涉及的全部或部分的权利义务交由其他出发地旅行社的行为。
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2.2旅行社擅自转团的主要形式
地域差异、资金实力、资源掌控能力等诸多因素都是导致旅行社擅自转团的原因。一般包括以下情形：一是旅行社之间通过联合发团的方式，将旅游者的全部权利义务转至另一旅行社的行为。该种情形主要局限在非旅游城市的短线旅游中（1-2日）。由于旅游者人数少、出行时间过于分散，旅行社很难自行成团。因此为了提高收益、收揽客源，旅行社之间通过约定，形成由一家旅行社组织旅游者出游事项，其他旅行社向其转交所收客源，并从中分取利益的经营方式。此时，旅游者通常不知道他接受到的旅游服务并不是和他签订旅游合同的旅行社对其进行提供的。而签订合同的旅行社也并未经旅游者书面同意就将合同中的全部权利义务进行概括转移给其他旅行社。二是旅游业形成的经销商与批发商之间买卖旅游线路，随后将购买此旅游产品的旅游者转移给批发商所在旅行社的行为。例如，近年来出境旅游尤为火爆，可是受制于地域的影响，陕西的境外旅游项目起步晚，本地的旅行社所设计的出境线路往往比不上北京、成都等发达地区，很难满足广大游客的出行需求。加之，抵御风险的能力有限，其无法大规模的连续的控制机位以获取更加优质的出行资源。因此，就形成陕西当地的旅行社作为经销商，利用北京等发达地区批发商的旅游线路将旅游者吸引过来，并与之签订合同。随后再将旅游者转至批发商所在的旅行社的情形。这也就是为什么在出境旅游过程中，旅游者经常会遇到导游所属的旅行社与旅游者所签约的旅行社并不同一的窘况。
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第三章擅自转团中旅游辅助服务者的责任配置.........10
3.1旅游辅助服务者和履行辅助人概念的辨............10
3.2旅游辅助服务者违约时的责任配置...........12
第四章擅自转团中组团社和转团社的责任配置.............18
4.1组团社和转团社侵权时的责任配置............18
4.1.1组团社和转团社不能因“共同侵权”承担连带责任...........18
4.1.2组团社和转团社不能因“违约侵权”承担连带责任...............19
第四章擅自转团中组团社和转团社的责任配置
4.1组团社和转团社侵权时的责任配置
4.1.1组团社和转团社不能因“共同侵权”承担连带责任
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结论
随着社会分工日益精细，转团成为旅游经营业的惯常做法。实践中，旅行社经常在未经旅游者允许的情况下擅自转团，纠纷发生后旅行社之间相互推诿，致使旅游者的合法权利无法保障。2010、2013相继颁布施行的《旅游纠纷规定》、《旅游法》为司法实践中审理该类案件提供了思路。但法律规则中术语的认定不一，责任的规定不明等都引起了学术界的诸多争议。
在探讨旅行社与辅助者之间的关系时，我们必须明确“旅游辅助服务者”与“履行辅助人”是否具有相同的内涵和外延。虽然，作为中国独创术语的“旅游辅助服务者”引起了人们的诸多关注，但笔者以为，我国关于两者的概念范围并不一致，都是在沿用大陆法系国家关于“履行辅助人”规定的基础上进行限缩。并且结合当前中国缺少债法总论，违约采取无过错原则的背景下，“旅游辅助服务者”的概念更为合理。确立了法律术语的规则之后，笔者对旅游辅助服务者违约、侵权时造成的损失进行研究。在违约情形中，应依照“履行辅助人说”观点严格遵循合同相对性原理，由旅行社对损失承
