本文是一篇研究法律毕业论文，笔者认为通过域外立法及司法实践经验的归纳，我们可以总结出，立法上应明确“夫妻忠诚义务”，同时对通奸行为进行法律规制，违反“夫妻忠诚义务”的行为应承担相应的法律后果。我们应吸收国外一些国家先进的立法经验，联系我国具体国情，进一步改进夫妻忠诚协议的相关法律规定，进而使司法裁判具有统一性，维系婚姻家庭中夫妻双方的合法权益。
一、 夫妻忠诚协议的法律含义与类型
（一）夫妻忠诚协议的法律含义
1. 夫妻忠诚协议的概念
依据民政部公布《2016 年社会服务发展统计公报》的有关数据显示，2016年全国共有事业单位性质的婚姻登记机构 1393 个，办理婚姻登记场所 4863处。各级民政部门和婚姻登记机构共依法办理结婚登记 1142.8 万对，比上年下降 6.7％，其中：涉外及华侨、港澳台居民登记结婚 4.2 万对。结婚率为8.3‰。
2016 年 25-29 岁办理结婚登记占结婚总人口比重最大，占 38.2%。2016 年依法办理离婚手续的共有 415.8 万对，比上年增长 8.3%，其中：民政部门登记离婚 348.6 万对，法院判决、调解离婚 67.2 万对。离婚率为3.0‰，比上年增加 0.2 个千分点。
依据图表，目前的离婚率在逐渐增涨，其增涨幅度已超出结婚率（如下图）
结婚率与离婚率
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（二）夫妻忠诚协议的类型
1. 人身性的夫妻忠诚协议
有学者认为，作为规范夫妻双方忠实义务的一种载体，夫妻忠诚协议是身份协议。其理由在于，夫妻相互忠诚是以夫妻身份关系为基础的，如果双方已不存在夫妻关系，那也就谈不上夫妻间互相忠诚。在夫妻婚姻关系存续时期，以夫妻忠诚协议为基础，任何一方出现违约行为，都会导致人身性权利及义务发生变更。由于不同夫妻所签订的夫妻忠诚协议内容存在一定差异，根据内容的不同，可以对夫妻忠诚协议进行深层次划分，包括婚姻关系变化及亲子关系变化两种类型。以婚姻关系的变化作为违约后果的人身性夫妻忠诚协议，通常是指双方商定，若一方违反忠实义务，比如与第三者发生婚外情、一夜情、与第三者同居等不忠行为，双方将解除婚姻关系，或者夫妻一方当事人为表示自己的忠诚而向对方书写“保证书”之类的忠诚协议，商定若发生违反忠诚协议的行为，将不得提出离婚等内容。以亲子关系的变化作为违约后果的人身性夫妻忠诚协议，通常是指双方约定，若一方违背忠实义务而离婚，违约方将丧失对子女的探望权、监护权或者抚养权。
2. 财产性的夫妻忠诚协议
有学者认为，夫妻忠诚协议不具备身份协议特征，根本原因在于创建或解除身份关系并非是其签订协议的基础，夫妻忠诚协议应属财产性协议。在夫妻婚姻关系存续时期，以夫妻忠实义务为基础， 如一方违背夫妻忠诚协议商定的忠实义务，那将会引起相关财产性权利义务关系的变更。比如双方商定，若一方违反商定的夫妻忠实义务，发生婚外性行为、与第三人有一夜情等不忠诚行为，不忠方将失去夫妻共同财产或个人财产的所有权，或向忠诚方给付相应数额的“违约金”或“损害赔偿金”等作为承担过错的代价。
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二、 法律调整夫妻忠诚协议的必要性和可行性分析
（一）法律调整夫妻忠诚协议的必要性
在媒体上曾介绍了一则案例，刘某（男）与吕某（女）于 2005 年 11 月经民政部门登记正式结为夫妻。婚后在双方共同协商下，签订了夫妻忠诚协议，内容包括如果夫妻任何一方在婚姻关系维持期间内与第三人发生不正当关系，需要给予另一方 30 万元的经济赔偿。任何一方在无正当理由下夜不归宿，需要给予另一方 1000 元经济赔偿。2007 年 5 月，刘某升职为公司副总经理，应酬比往常增多，夜不归宿的情况也渐渐增多，后来慢慢与异性发展了婚外情，为此夫妻双方经常口角打仗。2008 年 3 月，吕某以刘某违背“夫妻忠诚协议”为由，正式向法院提出诉讼，要求法院判决夫妻关系解除，并给予相应经济赔偿，共计支付赔偿金 30 万元和空床费 5 万元。庭审中刘某表示愿意离婚，但不想给付吕某赔偿金和空床费，刘某认为双方签订的夫妻忠诚协议是在开玩笑情形下签订的，是道德协议，属于道德调整的范围，不应具有法律约束力。青岛市市北区法院审理认为，刘某与吕某的夫妻感情确已破裂，维护徒负虚名的婚姻已无意义，故判令刘某与吕某离婚，但双方订立的“夫妻忠诚协议”自身带有显著的道德协议特征，其属于道德调整范畴，不具备显著的法律效力，法院最后没有支持吕某所提出的经济赔偿要求。
有学者认为“夫妻忠诚协议”属于道德协议，理由为：如果运用法律调整夫妻关系，将会使夫妻关系陷入危险境地，在夫妻情感领域，用法律来解决道德领域的问题，正面作用是有限的，负面作用倒是挺多，这种做法其实是在开文明的倒车，深层次上反映了对人性深刻的不信任、不支持。婚姻立法的宗旨在于普遍保护婚姻中每个人的正当权益，而不是管理和控制婚姻。用“管住”和“约束”的方法，使婚姻关系变得贞洁、夫妻感情更加和睦、夫妻双方的行为符合道德是行不通的。但也有学者认为“夫妻忠诚协议”应赋予法律效力，并纳入法律调整的范围。理由为：法律要求夫妻间应互相履行夫妻忠实义务，但这并不意味着可以用法律的手段对夫妻感情确已破裂的夫妻关系强行予以维系。当一方出现不忠实行为如重婚、与他人同居等导致夫妻双方离婚的，受害一方可以按照《婚姻法》的相关规定获得法律上救济。这是因为夫妻互相忠实是一夫一妻制的必然要求。就一夫一妻制的内在要求，夫妻彼此忠实是婚姻关系予以维持的必要因素，是婚姻保持其生命力所在。一方对另一方不忠实，应视为违反婚姻义务，这是不符合法律和道德要求的。在实际发展过程中，道德约束、舆论监督等方式对婚姻关系的约束力度十分有限，想要维持婚姻家庭的稳定，必须发挥法律所具备的相关作用。
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（二）法律调整夫妻忠诚协议的可行性
毋庸置疑，夫妻忠实义务是夫妻忠诚协议的基础与核心范畴。从目前发展状况来看，夫妻忠实义务强化已经成为婚姻家庭领域的主流发展趋势。部分国家及地区已经将夫妻忠实义务的相关规定正式纳入法律体系中，要求任何一方出现违反夫妻忠实义务，都要给予受害方相应经济补偿。随着我国立法观念的逐步提高，在充分借鉴域外先进立法例及大量实践经验积累的基础上，我国完全可以运用法律的手段调整夫妻忠诚协议相关问题。
1. 部分国家和地区提供了可借鉴的立法经验
笔者通过调查发现，一部分国家及地区已经针对夫妻忠实义务提出明确要求。首先，法国是世界上第一个提出“婚姻是民事契约”理念的国家。1804 年，法国正式颁布《法国民法典》，二百多年的时间里，随着社会不断发展，传统民俗已经发生巨大改变，法国多次对《法国民法典》内容进行全面调整，而夫妻忠实义务早已成为其规范内容，发展之初，调整后的民法典对早期夫妻间不平等条款予以修改，《法国民法典》的第 212 条、242 条、266 条及 270 条，对夫妻忠实义务的涵义及法律后果进行了补充与修改，此外，还将严重违反夫妻忠实义务的行为作为离婚法定理由，在一方要求法院审理离婚诉讼案件过程中，有权利要求破坏婚姻关系的第三人或另一方进行经济赔偿。
我国《澳门民法典》关于夫妻忠实义务的规定与法国相似，该法典第 1533条规定：夫妻双方在婚姻关系维护期间内，应当给予对方足够的尊重与忠诚。1在此基础上，夫妻有义务为对方保持忠实，任何一方出现了婚内通奸行为，都要承担相应法律责任。不仅如此，任何使对方情感或人格遭受侵害的行为均属于不忠实行为范畴。
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三、 夫妻忠诚协议效力认定上的分歧及评析........................17
（一）实际案件所引发的争议...............17
（二）“有效说”之评析..............................18
（三）“无效说”之评析...................20
四、 夫妻忠诚协议效力认定的考量要素及类型化适用...................23
（一）夫妻忠诚协议效力认定的考量要素.........................23
（二）类型化视角下的夫妻忠诚协议的效力认定..................28
四、 夫妻忠诚协议效力认定的考量要素及类型化适用
（一）夫妻忠诚协议效力认定的考量要素
依据《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为有效性需要涵盖以下几方面要素：行为人拥有履行义务的行为能力，意思表示真实，不能对社会公共利益造成侵害。婚姻当事人签订夫妻忠诚协议的行为固然属于民事行为，但夫妻忠诚忠诚协议的签订毕竟不是普通的民事行为，仅契合民事法律行为生效的一般要素是不足的，必须有其自身特有的要素。
1. 主体要素
夫妻忠诚协议签订主体需要满足以下条件：首先，夫妻忠诚协议是以婚姻男女双方具有合法有效的夫妻身份为基础的，因此，具有合法的夫妻身份的男女双方是签订忠诚协议的适格主体。然而，现实生活中存在未婚男女在同居期间签订忠诚协议情况，这种情形应具体分析协议内容具体调整的是婚前的夫妻忠实行为还是婚后的夫妻忠实行为，若是维系婚后夫妻共同生活而签订的，可将该协议视为附生效条件的协议，协议从夫妻关系确定之日起生效。如果仅是维系恋爱期间的忠实行为而签订的，该协议与婚后夫妻所签订的忠诚协议有所区别，我国婚姻
