本文是一篇环境法论文，生态环境损害赔偿磋商制度就是政府基于环境治理现代化的积极探索，兼具行政性和协商性。行政协议于 2015 年《行政诉讼法》进入到诉讼救济渠道，目前可以进行行政诉讼救济的行政协议范围较窄，实体法中也并未明确界定，行政协议的复议范围也存在局限，因此对于生态环境损害赔偿磋商协议的法律救济制度之完善还有很长一段路。
第 1 章 引言
1.1 研究背景和意义
1.1.1 研究背景
生态环境是人类生存和发展的根基，生态文明建设是事关中华民族永续发展的根本大计。人类逐渐意识到，如果对生态环境只讲索取不讲投入，只讲利用不讲修复，建立在对生态环境资源肆意利用破坏的基础上的经济发展，将只是空中楼阁一触即破，最终加剧经济的衰退，不利于人类文明的延续发展。我国环境法律制度虽有长足发展，但面对长期以来忽视生态环境破坏基础上发展经济的历史遗留问题，眼下生态环境治理能力仍然相对落后，生态环境的修复任务也十分艰巨。党的十八大之后，明确将保护环境放在比经济发展更重要的地位，进一步推进生态环境修复治理，并通过实行生态环境损害赔偿制度试点积累了经验，有效遏制了环境污染破坏的事态。习近平总书记在 2018 年全国环境保护大会上强调：“保护生态环境必须依靠制度、依靠法治。”生态环境保护的制度创新与完善是建设美丽中国的必然要求。2020 年 5 月通过的《民法典》在侵权责任编增加规定了生态破坏修复责任和惩罚性赔偿，不仅是对环境法治的完善，也是国家环境治理能力现代化的标志。
中共中央围绕着生态文明建设提出了一系列的战略举措。2015 年出台的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》为生态环境公共利益的损害提供了救济渠道。为了加快落实生态环境损害主体责任，提高生态环境损害赔偿修复效率，《试点方案》赋予了行政机关生态环境损害索赔权，首创提出了以国务院授权的赔偿权利人根据需要赔偿或修复的生态环境损害的具体问题与赔偿义务人磋商的制度。在试点工作的经验总结基础上，中共中央办公厅办与国务院办公厅在 2017年 12 月联合发布了《生态环境损害赔偿制度改革方案》。该方案明确了磋商程序作为提出生态环境损害赔偿诉讼的前置程序，同时规定生态环境损害赔偿磋商达成协议后，当事人可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认。2019 年 6月 5 日最高人民法院发布《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》，该司法解释进一步规定了生态环境损害赔偿磋商协议适用司法确认的程序。根据生态环境部的官方数据，截止 2019 年 10 月，生态环境损害赔偿案件 90%以上都是通过赔偿权利人与赔偿义务人磋商解决，作为一项广泛运用的全新制度设计，生态环境损害赔偿磋商程序更是成为关注的焦点，司法实务界对于该磋商制度不断尝试与丰富，但对于磋商行为的法律性质、程序规则、救济制度等问题，《改革方案》和《若干规定》等文件至今尚未廓清，学界也是众说纷纭。
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1.2 研究现状
2019 年 6 月初，最高人民法院发布了《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》，该司法解释第一条规定，“经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以提起生态环境损害赔偿诉讼”。该司法解释明确了磋商作为生态环境损害赔偿诉讼前的非诉纠纷解决机制。
首先，学界对于生态环境损害的定义已基本达成共识，区别于环境作为介质的环境侵权损害，是生态环境自身作为受损害的客体。但是对于磋商制度磋商行为和磋商协议的法律性质仍然存在较大争议。明确磋商制度的法律属性，是进行磋商制度研究的基石与前提。以罗丽、孙佑海、王金南等为代表的学者认为生态环境损害赔偿磋商制度是私法性质。这也是当前主流观点。行政机关作为赔偿权利人在磋商过程中是与违法损害生态环境的企业或个人平等的一般民事主体，双方进行自愿平等的协商从而达成合意，以实现生态环境救济的目标。赔偿权利人和赔偿义务人之间基于平等主体之间意思表示一致达成的协议是民事合同。生态环境损害赔偿磋商行为属于民事调解行为，达成的磋商协议属于调解协议，其效力缺乏刚性，因此需要建立司法确认制度赋予磋商协议强制执行力，以提升磋商协议执行的效率。以学者郭海蓝、黄锡生、康京涛为代表的学者认为磋商是公权力性质的行政磋商，磋商所达成的协议的性质属于行政契约。行政机关在环境执法过程中发现线索，并由此展开调查取证、鉴定评估、组织磋商，这并非平等主体之间的磋商，而是由公权力主导下的磋商，凭借公权力的行使来维护公共利益，生态环境损害赔偿制度是一种政府主导的代表公共利益同时又嵌入自由协商的私法精神的协商式行政。李一丁为代表的学者认为生态环境损害赔偿磋商属于行政事实行为。磋商属于一种非正式的协商合作，所达成的磋商协议也并不具有法律后果和强制约束力，属于行政事实行为。另一部分学者例如潘佳、刘莉，则认为磋商制度宜采用德国行政法上的双阶层的解释论，认为生态环境损害赔偿磋商制度兼容公法属性和私法属性，他们认为同一法律关系中会存在着复数行为、复数请求权及复数权利义务关系之可能。关于生态环境损害赔偿协议的司法确认制度，目前学术界研究不多，大部分学者支持赞成，也有学者对司法确认存在的必
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第 2 章 生态环境损害赔偿磋商制度的法律性质考辨
2.1 生态环境损害赔偿磋商及相关概念界定
2.1.1 生态环境损害的概念及特征
在我国经济迅速发展、经济建设取得重大成果的今天，环境问题却日益严峻，在学界和实务界才开始出现这类新型的损害概念，即生态环境损害。“生态环境损害”在我国现行法律中并没有明确的含义。2014 年环保部印发的《环境损害鉴定评估推荐方法 II》对生态环境损害做出定义：“污染环境或破坏生态的行为直接或间接导致生态环境的物理、化学或生物特性的可观察的或可测量的不利改变，以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤。” 2017 年 12 月印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》作为党内法规对生态环境损害的概念进行了界定，是指因污染环境、破坏生态造成环境要素和生物要素的不利改变，以及导致的生态系统功能退化。
徐祥民教授认为“生态环境损害是一种法律事实，是社会公民在生产生活之中没有尽到环境保护的义务而对环境造成的损害。”人为不正当的生活生产是生态环境损害的导致因素。自然灾害所引起的环境恶化不包含此范畴，人类正常的生活与生产对环境产生的一定程度的无法避免的损耗也不属于此范畴。柯坚教授认为“人为的破坏是生态环境破坏的主要原因，其主要表现为环境承载能力的下降、自我修复能力的减退以及自然资源的过度开发利用等。”生态环境损害最主要的特征是其损害客体是生态环境共同利益。这一利益不是私人利益，而是每个社会成员基于其平等身份享有的公共权益。生态环境利益将影响到生态环境服务的能力，危及人类生存生活的需求。其整体性不能分割，例如雾霾之下，影响到所有人的健康呼吸，不会因人而异。生态环境损害也具有一定潜伏性甚至会长期累积而祸及子孙后代。1即是当代人的利益，又是子孙后代的利益，具有延续性。
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2.2 生态环境损害赔偿磋商制度法律性质的争议
对于磋商制度的法律性质界定，目前为止学界众说纷纭。我国学术界对磋商制度法律属性的主流观点是倾向于将其视为按照民事私法机制运行的制度，也就是把磋商过程中的行政机关与赔偿义务人当作平等民事主体。行政机关根据《方案》要求，主动“摘掉官帽，穿上布衣”，以普通民事主体的身份参与磋商，以追求实现救济赔偿协议的目标，这一观点得到了官方的认可。以罗丽、孙佑海、王金南等为代表的学者认为生态环境损害赔偿磋商制度是私法性质。行政机关作为赔偿权利人在磋商过程中是与违法损害生态环境的企业或个人平等的一般民事主体，双方进行自愿平等的协商从而达成合意，以实现生态环境救济的目标。学者罗丽认为，生态环境损害赔偿磋商属于民事磋商，根据《合同法》规定，赔偿权利人和赔偿义务人之间基于平等主体之间意思表示一致达成的协议是民事合同。1学者孙佑海认为，生态环境损害赔偿磋商行为属于民事调解行为，达成的磋商协议属于调解协议，其效力缺乏刚性，因此需要建立司法确认制度赋予磋商协议强制执行力，以提升磋商协议执行的效率。私法论者的解释路径总体来看似乎是符合官方认可的。环保部环境规划院副院长王金南认为，磋商过程中虽然有政府参与但并不能体现其行政法律关系，因为政府作为赔偿权利人是全民所有生态环境利益的代表来参与生态环境损害赔偿修复方案的磋商，不再是以强制命令式治理手段处理。
与其对立的观点，以学者郭海蓝、黄锡生、康京涛为代表的学者认为磋商是公权力性质的行政磋商，磋商所达成的协议的性质属于行政契约。行政机关在环境执法过程中发现线索，并由此展开调查取证、鉴定评估、组织磋商，这并非平等主体之间的磋商，而是由公权力主导下的磋商，凭借公权力的行使来维护公共利益。郭海蓝学者认为行政契约和磋商协议从主体要件、客体要件、目的要件、效果要件上都存在映射关系，磋商行为属于具体行政行为。
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第 3 章 我国生态环境损害赔偿磋商制度的实践检视................15
3.1 磋商协议司法确认制度的反思.............................. 15
3.2 环境执法困境的反思...................... 16
第 4 章 我国生态环境损害赔偿磋商的制度重构.......................19
4.1 废除磋商协议的司法确认制度，引入自愿执行模式.......................... 19
4.2 保障赔偿义务人的权利救济...............
