本文是一篇经济法论文，本文拟以电商平台“二选一”行为作为研究对象，并从经济法角度提出有效规制的建议。
第一章 电商平台“二选一”行为概述
第一节 电商平台的概念与特征
一、电商平台的概念
互联网技术的发展催生了平台经济的崛起。平台经济是基于移动互联网、大数据、云计算等新兴技术，以平台企业为支撑而演化出的新的经济形态。①电商平台是电子商务平台的简称。作为平台经济的有效载体，电商发展规模随着平台经济的兴起逐步壮大。明确电商平台的概念必须首先明确平台的概念。Hagiu将平台界定为“能够使得归属于其中的多类用户通过直接互动创造价值的组织”。②电商平台是一个双边市场，旨在为消费者和商家提供商品和服务交易的媒介。当前针对电商平台尚没有一个统一权威的界定。《电子商务法》第九条仅对“电子商务经营者”这一概念进行了界定，③但并没对电子商务平台进行明确的界定。综合电子商务本身的特征与平台的概念，笔者认为可以将电商平台界定为依托互联网、大数据、人工智能等技术为相互依赖的双方提供商品或服务交易的新型场域。
如今，随着电商平台的不断发展，出现了多种类型的经营模式，例如B2C、B2B、C2C、O2O、B2M、M2C模式等应用环境。实践中与较为常见的电商平台模式是B2C模式④和B2B模式⑤。
二、电商平台的特征
（一）双边市场性
与传统市场中消费者直接与商家进行交易不同，电商平台的介入会使得传统市场发生变化，即产生出由电商平台提供平台服务，消费者与商家作为双边或者多边的用户通过平台形成交易联系的双边市场格局。Rochet和Tirole认为双边市场是指平台通过从双边交易参与者适当收取费用留住双边参与者并使得参与者获得收益（或至少不损失）。①电商平台所具有的双边市场性主要体现为：
一是主体的双边性。即双边市场中的双边是指消费者与商家，分处电商平台的两边。二是交叉网络效应。这种交叉体现在，随着消费者数量的增加，另一边的商家数量也会随着增加，反之当商家数量的增加也会吸引更多的消费者。双边中的任意一边的增加都会带来另一方的增加，两者相互强化并最终使得电商平台逐步形成规模效应而获利。三是双边市场的主体消费者和商家都具有多栖性，即他们都有同时选择其他电商平台的动因与权利。消费者可以在不同的电商平台中来回比价，最终选择最低价格的商品或服务消费；商家则可以在多个平台入驻，进而进一步扩大自己的销售范围。四是在这种双边市场中部分权利与义务是不相对称的。例如，消费者往往可以免费使用电商平台提供的中介服务，而商家则往往需要向电商平台支付一定的费用（往往以佣金或抽成的形式表现）才能够入驻平台并开展经营活动。
第二节 电商平台“二选一”行为的概念与特征
一、电商平台“二选一”行为的概念
“二选一”这一名词本身并不具有积极或消极属性，在日常生活中，其往往是指从两个当中选择一个，其并非一个严格意义上的法律术语。但作为本文的研究对象，电商平台“二选一”行为却有着其特定的含义。应当明确，“二选一”中选择的主体是商家，被选择的主体是电商平台，即商家在不同的电商平台之间进行“二选一”。
虽然当前并没有针对电商平台“二选一”行为的准确定义，但结合文献综述部分不同学者对于电商平台“二选一”所作出的定义，笔者认为基本可以将其概括为电商平台基于自身的市场优势地位要求平台内的商家仅能与自己交易，而不能与除自己以外的其他电商平台进行交易的行为。电商平台要求商家在自身平台与其他平台中“二选一”的行为本质上是为了维护平台本身所具有的优势，进而获取更大的市场利益。实践中，部分电商平台会通过流量屏蔽、搜索降权等方式来迫使商家只能够选择在该平台经营，进而达到限制商家转移至其他平台的目的。①换言之，只要电商平台能够利用手中的市场优势、数据优势、消费者数量优势等因素将平台内的商家进行锁定，就有实施“二选一”行为的可能性。
结合阿里巴巴集团“二选一”案来看，电商平台“二选一”行为的典型表现之一是经营者为了限制维护平台自身的利益，通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式，限定平台内经营者只能与当事人进行交易，并以多种奖惩措施保障行为实施。不仅如此，为了更加顺利地实施“二选一”行为，电商平台经营者往往会采用人工检查加互联网监测的方式，同时利用算法、数据等技术手段来对拒不执行“二选一”行为的商家予以打压。
第二章 电商平台“二选一”行为经济法规制的现状与困境
第一节 电商平台“二选一”行为经济法规制的现状
一、电商平台“二选一”行为经济法规制的立法现状
通过前述分析可知，当前我国针对电商平台“二选一”行为进行规制主要适用的是经济法。而在现行的经济法立法中，涉及电商平台“二选一”行为规制的相关法律（包括反垄断指南）具体包括表1中所示的条款。这些条款对于电商平台“二选一”行为都有所涉及，在理论上都具有规制的可能性，在现实中同样也同样有着适用的实践。对于为何表1中都是市场规则法而并没有宏观调控法，需要说明的是，由于电商平台“二选一”行为是一个微观层面的市场主体行为，从经济法角度出发予以规制更多的是从市场规制法的角度。与之相对应的宏观调控法所规制的是经济运行过程中的宏观经济层面的问题，从规制的有效性与针对性出发，本文并未对宏观调控法的适用进行讨论，而主要是从市场规制法的角度出发进行讨论。
第二节 电商平台“二选一”行为经济法规制的困境
一、适用《反垄断法》规制的困境
在适用《反垄断法》规制电商平台“二选一”行为前，应当明确并非所有的“二选一”行为都能够被《反垄断法》规制，需要结合行为主体、行为后果等多个因素考虑。笔者在前述关于规制现状的论述中提到，在我国现行反垄断法的框架下，《反垄断法》第二十二条第一款第（四）项关于滥用市场支配地位限定交易的条款与第十八条第（三）项关于垄断协议的条款可能被适用于规制电商平台“二选一”行为。但在实践当中，两者的适用都存在着一定的困难。适用滥用市场支配地位条款就必须证明电商平台具有市场支配地位，且其实施的“二选一”行为并没有正当理由；适用垄断协议条款必须要解决适用的积极性问题与主体问题。①下文将对这两个条款的适用问题进行分析。
（一）限定交易规制之困：滥用市场支配地位条款的理论难题
从电商行为“二选一”行为的行为模式来看，该行为与反垄断法中规定的滥用市场支配地位限定交易相关。作为滥用市场支配地位的一种形式，若使用该条款对电商平台“二选一”行为进行规制就必须采用先界定相关市场，再认定市场支配地位，再分析是否属于滥用市场支配地位的这一逻辑思路。在前述逻辑证成的过程中，认定市场支配地位无疑是最重要也是难度最大的一环。
首先，认定具有市场支配地位始终是适用滥用市场支配地位的前提，无法选择回避或者绕过。虽然新修订的《反垄断法》第二十二条第二款和第三款规定了具有市场支配地位经营者不得利用相关技术手段来从事滥用市场支配地位的行为，同时明确了市场支配地位的概念，但该法并没有对相关市场进行解释。而在《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中明确了相关市场的概念。②同时，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》也对平台经济领域的相关市场界定提出了一般原则。
第三章 电商平台“二选一”行为经济法规制的域外经验 ....... 35
第一节 美国“二选一”行为规制的经验 .................. 35
一、美国“二选一”行为规制的典型案例 .............. 35
二、美国“二选一”行为规制对我国的启示 ............ 37
第四章 电商平台“二选一”行为经济法规制的完善路径 ....... 43
第一节 引入滥用相对优势地位理论 ...................... 43
一、滥用相对优势地位理论概述 ...................... 43
二、滥用相对优势地位理论的可行性与制度归依 ........ 45
结语 ................. 72
第四章 电商平台“二选一”行为经济法规制的完善路径
第一节 引入滥用相对优势地位理论
在理论层面，笔者建议参考日本关于“二选一”行为规制的经验，引入滥用相对优势地位理论来对电商平台“二选一”行为进行规制提供理论支持。当然，我国学界当前针对滥用相对优势地位理论仍存有争议，特别是对滥用相对优势地位行为的法律性质、认定标准以及在哪一部现行法中予以规定尚未达成共识。笔者将从滥用相对优势地位理论的发展历史与概念出发，分析其适用于规制电商平台“二选一”行为的可行性，最后对其应当在何部法律中加以规定并具体适用提出自己的观点。
一、滥用相对优势地位理论概述
（一）滥用相对优势地位的概念
我国对于该问题仍存有较大争议，但通过比较法的方式也进行了较为深入的研究。通说观点认为，相对优势地位是指在市场中并不具备独占市场地位的企业，在特殊情况下对依赖于其交易的相对人具有类似于垄断企业的一种支配性影响力。①滥用相对优势地位是指具有相对优势地位的企业，在特定的情况下，不合理地利用其相对优势地位，损害交易相对人的利益，并破坏市场的竞争秩序。滥用相对优势地位的成因可以从两个理论出发来进行理解。
一是依赖性理论。该理论主要包含转换交易对象的可能性、合理性与可行性。首先，可能性是指在市场交易当中具有相对优势地位的交易相对人是否是可以替换的。如果有其他经营者可以替换具有相对优势地位的交易相对人，同时替换过后并不会对交易行为产生较大影响，那么则可以认为可能不具有依赖性；反之若没有经营者可以替换或是替换后将会对交易产生较大影响则应认为经营者对该交易相对人具有依赖性。其次，合理性是指在具有可替换的交易相对人时，经营者替换后的相关经营水平不会下降，即对自己的产品或服务的出售不会产生较大的影响。若不能与替换前的经营水平
