本文是一篇经济法论文，笔者在面对红筹企业跨境股票发行与上市的法律问题时，也怀着忐忑和不安的心情。一方面，红筹企业作为中国证券市场和经济处于发展时期的历史性产物，具有浓烈的中国特色，以国际经济法的视角来探讨这一问题，很容易脱离国际法本身的范畴，陷入经济法尤其是内国法的窠臼；
第一章红筹企业跨境发行上市的法律关系
第一节红筹企业上市的法律关系
一、红筹企业的概念与成因
（一）中国企业境外上市与红筹股的产生
中国企业寻求境外上市，有直接上市和间接上市两种模式。直接上市就是以中国境内注册的企业作为股票发行与上市的主体，在境外证券交易所发行并上市。红筹上市模式是间接上市模式，是通过将境内资产注入境外注册的公司，并以境外公司作为发行与上市的主体直接在境外证券交易所发行并上市，实现境内资产的间接上市。
境外直接上市模式由于是中国公司发行股票，除了需要满足境外证券交易所和境外证券监管机构关于股票发行与上市的法律规定外，还需根据属人管辖原则，同时满足我国法律法规的要求。1993年《公司法》85条规定了“经国务院证券管理部门批准，股份有限公司可以向境外公开募集股份，具体办法由国务院作出特别规定”，155条规定了“经国务院证券管理部门批准，公司股票可以到境外上市，具体办法由国务院作出特别规定。”相应的，1994年《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（国务院令第160号）则对中国公司境外直接发行股票和上市作出了具体的规定，同时在向境外证券交易所和监管机构申请股票发行和上市前，还需要经过中国证监会的审批。这类由中国境内注册的公司直接发行的股份，称为境外上市外资股，根据不同的上市地，又可以分为H股（香港）、N股（纽约）、S股（新加坡）等，这类境外直接上市的方式根据不同的上市地，又可以分别称为H股上市等。
红筹上市则是对我国企业境外间接上市的俗称，其核心在于以境外注册的实体实现上市，并由该境外实体控制境内注册公司，从而实现境内注册公司的间接上市。红筹企业的产生最早可以追溯至20世纪80年代，主要由国有企业寻求境外资本市场（主要是香港市场）的融资而产生。红筹股（Red Chip）概念最早产生于上世纪九十年的香港股票市场，1红筹股的说法，一方面是与股票市场的“蓝筹股”（Blue Chip）的说法相对应，1意指股票市场里的绩优股票如同赌场里的蓝色筹码那样最值钱，而红色筹码次之，因此红筹股也代表了仅次于蓝筹股的优质股票。另一方面则是由于国际社会一直有红色中国的说法，对于具有中国背景的上市股票，因此被称为红筹股。
第二节红筹企业跨境发行与上市的法律渊源
红筹上市作为具有中国特色的跨境股票发行与上市行为，即包含了传统的股票跨境发行与上市的法律渊源，如上市地国家或地区法律法规、公司属人法等国内法，以及在投资、跨境监管等方面的国际法或国际“软法”，还因红筹的中国特色而包括了中国在证券、外资、外汇等方面的国内法，以及红筹企业及红筹架构所涉及的注册地等外国法。
一、中国（境内）国内法渊源
对于红筹企业上市，我国国内法渊源从立法层级上，包括了《证券法》《公司法》《合同法》等法律，也包括了国务院行政法规、商务部、证监会、外管局等部委规章和规范性文件，还包括了证券交易所等机构颁布的虽不属于法律法规但属于自律管理的规范性文件。从国内法渊源涵盖的调整内容来看，既包括了红筹企业在境内或者境外的证券发行与上市，也包括了为实现境外上市而进行搭建红筹架构的境内与境外并购行为，以及对搭建红筹架构和证券发行与上市过程中所涉及的外商投资与外汇上的管理。
（一）证券法律法规
我国证券法法律法规依据属人法原则，一直主张对境内企业直接或间接到境外发行证券或上市的管辖。在国家立法层面，1993年《公司法》就规定了中国境内公司在境外发行股票和上市需经批准。1而1999年《证券法》首次出台即在第25条明确“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构批准。”，此后数次修正也均保留相似的内容，2020年《证券法》仍然强调对这一行为的管辖，第224条明确“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，应当符合国务院的有关规定。
第二章注册制下跨境发行上市与法律冲突
第一节美国《外国公司问责法案》与红筹回归的法律冲突
一、美国《外国公司问责法案》的出台及其背景
2020年5月20日，美国参议院通过非表决方式一致通过了《外国公司问责法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act），1虽然按照立法程序，该法案还需要经过众议院通过，并经美国总统批准后方能正式生效，但由于该法案在内容中直接针对中国公司，在国际市场引起了轩然大波。而中国证监会亦通过答记者问的形式，“坚决反对这种将证券监管政治化”的做法。22020年12月，美国国会正式通过了上述法案，并在同月经美国总统特朗普批准生效。
美国《外国公司问责法案》实际上并非一个全新的立法实践，实际上是针对2002年《萨班斯法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）的一个修订法案。2000年互联网泡沫破灭导致的股灾，以及2001年安然公司和世通公司的世纪财务造假案件，也直接促使美国在2002年通过了著名的《萨班斯法案》，对证券法进行了大幅修改，加强了对在美国证券市场的发行人的公司治理、财务内控等要求，进一步加强了对证券市场的监管力度。《萨班斯法案》的一大成果就是成立了公众公司会计监督委员会（Public Company Accounting Oversight Board，简称PCAOB）作为行业自律组织，负责监督和检查在美公众公司和上市公司的审计机构的工作情况，从而进一步起到防止公众公司财务造假的行为。
《外国公司问责法案》对《萨班斯法案》的修改，集中体现在要求上市公司向SEC说明外国法律的禁止而导致PCAOB无法履行《萨班斯法案》规定的审查职责，同时上市公司还需向SEC提供文件证明其未被上市外国政府拥有，也不受外国政府控制。其中对于外国政府拥有和控制的标准，更直接指出若发行人或其运行实体董事会成员中有中国共产党党员，或者公司章程中包含中国共产党党章的内容，就可以被认定为受外国政府拥有或控制。可见该法案直接针对在美国上市的中概股公司。
第二节注册制对股票发行上市法律关系“私法化”的影响
一、法律二元结构与“公法”“私法”的分类
（一）“公法”“私法”之分与国际私法学说的产生
法律的二元结构即将法律分为“公法”与“私法”，这一做法肇始于古罗马时期，由乌尔披亚努斯按照规定国家公务的为公法（jus publicum），规定个人利益的为私法（jus privatum），一般认为罗马帝国私法要比公法发达，但在帝国后期随着经济衰退与国家权力的加强，私法又被公法所吞噬，直到几百年后的中世纪方得复兴。1起源于罗马帝国的大陆法系，则一直沿用了“公法”与“私法”二元结构。虽然公法与私法划分，总是随着时代的发展变化而有所不同，但这一观念在大陆法系国家仍然根深蒂固。应该说，公法与私法的划分，或者说私法的公法化与公法的私法化，随着时代不同而产生变化，实质上是公共利益与私人利益在不同时代背景下矛盾的对立与统一的发展。正如同每个市场主体不受约束得追求私人利益最终会导致市场调节的失灵，而过度追求公共利益也有导致极权主义的出现最终损害社会整体福祉的可能，在不同的历史和时代背景下，相同的法律关系会在公法与私法属性的划分上呈现不同的结果和倾向。
特别是进入19世纪以来资本主义的蓬勃发展，亚当.斯密在《国富论》中提出的“守夜人”政府理论更是将自由主义推上顶峰。这一时期的社会强调私人利益至上，经济活动与国家无关，依靠私人和社会自行调节，政府和国家只需要当好经济与社会的“守夜人”，让社会和经济充分的自由发展，政府是典型的“小政府”。也正是这一时期，私法成为一种“超国家现象”，当时的社会也被称为“私法社会”。1可以说，正是因为在自由资本主义倡导下的私法超越国家的性质，直接推动了发源于欧洲大陆的国际私法学说突破了法则区别说的窠臼，为各国相互适用私法性质的法律提供了可能，而大陆法系则均承认公法一般不能域外适用。普通法国家并没有划分公法与私法的传统，虽然也有公法与私法的术语，但并不会导致如大陆法系那般的差别，例如英国并不拒绝准据法中外国公法的适用。
第三章红筹企业跨境发行上市法律冲突的具体问题.........................92
第一节红筹企业国籍与属人法...........................92
一、法人国籍与属人法的意义及立法情况.......................92
二、证券跨境发行的属人法.......................95
第四章冲突法理念协调跨境发行上市法律冲突的理论探索..........132
第一节证券法域外效力对传统国际私法的挑战......................132
一、单边主义：法院管辖权与法律适用的竞合.........................132
二、主权原则的挑战：执法管辖与司法管辖的竞合................133
结语..............................152
第四章冲突法理念协调跨境发行上市法律冲突的理论探索
第一节证券法域外效力对传统国际私法的挑战
一、单边主义：法院管辖权与法律适用的竞合
萨维尼在19世纪40年代提出的法律关系“本座说”是冲突法学界“哥白尼革命”，其打破“法则区别说”下法律选择单边主义的桎梏，从“自由主义和国际主义”的角度提出了多边主义连结方式，各国私法具有“平等性”与“互换性”，而在涉外法律关系中适用的法律应当依本
