但是在证券法领域,美国在法院管辖权上却实际上与法律适用竞合,即司法管辖权与立法管辖权的竞合,美国法院只适用美国证券法而不会适用外国证券法。在私人诉讼上,与美国法院将美国证券法是否具有域外效力作为诉因(causeof action)来考虑并确定事务管辖权,而不会像普通侵权行为那样依照冲突规范选择适用的法律,这意味着,要么由美国法院管辖并适用美国证券法,要么就无法由美国管辖。这一做法,脱离了传统国际私法在法律选择问题上多边主义的做法,而是可以在多大范围内直接适用法院地法,体现了在证券法领域向单边主义回归的趋势。
诚然,即便作为法律选择的多边主义者的萨维尼,也注意到了“存在某种类型的法律,由于其特定的性质和实质目的,他们不符合法律的互换性原则”。3而在一百多年后,弗朗西斯卡斯基也提出了相似的观点,并将这些法律称之为“直接适用的法”。“直接适用的法”与冲突规范代表了两种截然不同的法律选择方法,冲突规范本身并不直接规定当事人的权利义务,而是通过法律性质来指引到相应的实体法,而“直接适用的法”则排除了冲突规范对法律的选择,而是强调在具有某些最基本的连结因素时即可以由法院直接适用。1为了公共福祉进行国家干预从而域外适用“公法”则是“直接适用的法”产生的原因,也体现了单边主义对多边主义的侵蚀。
结语
当代国际经济法泰斗、德国的彼德斯曼教授对于国际经济法的概念,从多重维度进行了解读:如从国家政府角度而言,国际经济法是关于国际经济的国际法;而对于市场经济的参与者则是关于国际交易和商事的国际私法;在经济学上则将将国际经济法视为治理国际市场中公共产品的治理规则,进而又进阶为一种治理跨国公共产品的“国际行政法”。
结语当代国际经济法泰斗、德国的彼德斯曼教授对于国际经济法的概念,从多重维度进行了解读:如从国家政府角度而言,国际经济法是关于国际经济的国际法;而对于市场经济的参与者则是关于国际交易和商事的国际私法;在经济学上则将将国际经济法视为治理国际市场中公共产品的治理规则,进而又进阶为一种治理跨国公共产品的“国际行政法”。
以彼德斯曼教授的国际经济法的多重概念来审视红筹企业跨境股票发行与上市的问题,笔者亦陷入了矛盾对立的思维之中。若仅以国际公法的维度而言,协调跨境股票发行与上市的国际公约几乎没有,若仅以双边条约来看也屈指可数。而以晚近在国际金融领域颇为“流行”的国际行政法来看,在规制证券国际发行问题上,不仅缺乏如IMF、世界银行这类国际组织(国际证监会组织并不能算是真正意义上的政府间国际组织),更缺乏在实体问题上的能达成广泛共识的哪怕如巴塞尔协议的国际“软法”。似乎唯一的在国际公法意义上的成果就是海牙《关于中间人持有证券特定权利的法律适用公约》,而这一公约本身,就是关于法律适用的实体规则。事实上,国际证券市场并非一个市场经济意义上统一的市场,区别于货物贸易甚至服务贸易,其在经济全球化中形成了一个以WTO法律框架所搭建的全球共同市场,国际证券市场在严格意义上并非一个全球共同市场,其本质仍然是一个个国内市场构建而成,正是在这一维度上,似乎以国际私法和冲突法来审视国际证券市场的治理问题,尤其是红筹企业跨境发行与上市的问题,能提供一个国际经济法的方法论上的解决方案(关于国际交易与商事的国际私法亦是国际经济法的法律渊源)。
参考文献(略)