本文是一篇经济法论文，笔者认为公平竞争审查制度亟待寻求一个突破口，由点及面地化解覆盖在市场经济上方行政垄断的坚冰，而政府采购领域或许能为这一问题提供解决方案。政府采购活动影响力大、涉及财政资金数量多，成为行政垄断频发之地，孵化了包括地域性封锁、强制交易、歧视性待遇、信息壁垒等行政垄断行为，不断挑战着公平竞争的市场秩序，迫切需要全面审查。在政府采购领域适用该项制度有其深厚的法律基础，不仅是对政府采购改革的呼应，也是对竞争政策基础性地位的夯实。
第一章 我国公平竞争审查制度的缘起
第一节 公平竞争审查制度兴起的理论渊源
一、公平竞争审查制度的本旨
“公平竞争审查制度”作为一项制度概念，其首次出现是在 2015 年 3 月国务院发布的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》中，提出要“探索实施公平竞争审查制度”，公平竞争审查制度自此出现在我国竞争法视野中，为我国反行政垄断提供了一条崭新的规制路径。
就公平竞争审查制度的概念而言，学界对其存在不同释义，尚未形成统一认识。现已出台的相关政策法规中均未见其明确释义，仅在国家发改委发布的图解中涉及相关解释，具体阐释为：“公平竞争审查制度是指政府部门在制定有关政策措施时，要按照建设统一开放、竞争有序市场体系的要求，充分考虑政策措施对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争，保障市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”1发改委的相关解释点明了公平竞争审查制度的大致主体、目的与措施，但对该项制度只做了宏观概括。
一般而言，公平竞争审查制度指的是竞争主管机构对正在制定中抑或已经施行的政策措施对市场形成的影响进行评估与考量，判断并确认是否存在破坏竞争机制的因素，同时，衡量具有不利影响的政策措施是否具备合理性，并创设出对于市场不利影响最小的替代方案2。区别于《反垄断法》中对于行政垄断的规制，该项制度最大的特点就在于其摆脱了事后审查的监管惯性，致力于向事先审查发力，而非纯粹依靠事后审查进行“亡羊补牢式”的监管，其本质在于为规制行政权力反竞争行为拉起了“第一道防线”3，以“第一道防线”这一审查机制的必然性倒逼行政机关审慎运用行政权力干涉市场秩序，在实施政府干预的同时运用法律的形式规范政府的干预行为4，从而“寻求高品质的政府干预”5。从此角度审视，公平竞争审查制度的显著意义在于其“事先性”，在行政机关造成排除、限制市场竞争的不利后果之前构建起“第一道防线”，依托事先审查对行政机关滥用权力破坏竞争的行为进行过滤和筛选，力求从源头上规避相关行政垄断行为发生的可能性，从而提升规制政府行政垄断行为的效率和效力。
第二节 公平竞争审查制度的演变
一、公平竞争审查制度的域外探源
（一）竞争评估机制的不同模式
国外对于公平竞争审查制度具有悠久的研究历史和深厚的研究积淀。起源于对政府管制改革运动的反思，一些发达国家更早地意识到了限制竞争行为所带来的消极影响，于是在竞争政策改革中逐渐确立并发展了公平竞争审查制度。
公平竞争审查制度在不同国家具有不同名称，在域外一般称之为 competitionassessment，即竞争评估。竞争评估机制在不同地域和不同文明下具有不甚相同的评估模式。依据评估主体，一般分为三种模式：其一，外部评估制，即竞争主管部门直接参与审查过程，对竞争审查起到主导作用。如 1995 年澳大利亚成立国家竞争委员会（NCC，National Competition Council），并敦促各地区设置专门的竞争委员会，以第三方机构形式对其限制竞争的立法进行独立评估。在其评估体系中，主导委员会的存在必不可少，其评估过程必须独立于其他机构与个人，以保 障评估与监督的效力不受 侵扰1。其竞争政策的实施是以竞争支 付（Competition Payments）为核心的，通过给予各州和领地补偿，促使其严格落实竞争政策2，即通过对其执行国家竞争政策的履行程度进行评估，根据评估结果通过财政转移支付形式给予奖励，以此推进竞争政策在各地方、各区域的实施步伐；此外，外部审查制国家还包括由竞争执法机构主导竞争评估过程的韩国，韩国实行“初步+深度”的双重评估结构，首先由政策制定部门依据竞争核对清单进行初步评估，审查是否存在限制企业数量和营业范围、限制企业竞争能力、限制企业竞争积极性、限制消费者选择等因素，如若评估结果中发现存在排除、限制竞争的任何条件，则交由竞争主管部门即公平交易委员会（KFTC，Korea FairTrade Commission）进行深度评估。KFTC 直接对总理负责，其独立性不受任何机构与个人干扰3。其二，内部评估制，竞争主管部门不主动参与竞争评估，而仅仅对竞争评估提供建议或意见。如新加坡由管制机构从政策是否限制企业数量和营业范围、是否限制企业竞争能力、是否限制企业竞争积极性三方面展开评估，而其竞争法执行机构——竞争委员会（CCS）往往不主动参与竞争评估过程。其三，直接审查制，竞争主管部门所进行的竞争评估具有法律约束力，未经批准无法执行。如《欧盟运行条约》第 107-109 条对国家援助作出了严格规定，规定不论是给予还是改变国家援助，成员国均应向欧盟委员会申报，欧盟委员会有权对国家援助进行审查，审查期间成员国不得将拟议中的措施付诸实施，欧委会竞争总司有权对违反规定实施的国家援助进行调查，并要求终止援助，返还援助款与利息1，从而对国家援助进行严格控制，维护成员国之间的公平竞争秩序。
第二章 政府采购领域适用公平竞争审查制度的逻辑理路
第一节 我国政府采购领域限制竞争行为研探
一、我国政府采购之现状
我国《政府采购法》第二条对政府采购进行了定义，所谓政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。这一条款规定了政府采购的主体，即各级国家机关、事业单位和团体组织，将政府采购资金限定为财政性资金，将采购的标准定为“依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上”，这决定了政府采购是一种严格区别于私人采购的公共采购，不能依据个人意志盲目随意采购。
我国政府采购起步较晚，然而近年来制度体系在实践中不断发展完善。2015年我国政府采购规模为 21070.5 亿元，2016 年增幅较大，达到 31089.8 亿元，2017年略有增长，为 32114.3 亿元，2018 年达到 35861.4 亿元，2019 年规模较上年有所下降，为 33067.0 亿元，占全国财政支出和 GDP 的比重分别为 10.0%和 3.3%。总体上，2019 年地方政府采购规模下降明显，公开招标采购仍占主导地位，政府采购在促进节能环保、支持中小企业等方面的政策功能持续显现1。
由于政府作为行政机关的特殊地位，其在消费领域也体现出了与众不同的一面，即使政府作为民事行为主体，与普通消费者在消费目标、消费规模、消费内容等方面都有着显著的差异。此外，作为国家的象征与代表，政府采购将在市场范围内带来连锁效应，所引起的示范力、引领力和影响力是难以估量的2，这是区别于普通消费者的关键。这一影响力根源于政府作为采购主体的特殊性，也因此成为其他私人采购不可复制、无可代替的存在。这也决定了政府采购其性质虽为“政府消费”，但除了基础的消费功能外还需承担扶持不发达地区和少数民族地区、保护环境等经济和社会发展政策目标，甚至包括部分宏观调控职能。由于政府采购以公共资金为采购资金，以非商业转售的消费为采购目的，政府采购需要承担比私人采购更多的责任与义务3。然而，在政府采购过程中存在诸多违反竞争政策的行为，如果缺乏监管极易由分散腐败转为集中腐败，从而走向初衷的反面，这一异变根源于采购中的权力寻租1。因此，辨明政府采购领域行政垄断行为的类型、原因，对于规制政府采购领域所存在的破坏竞争行为，保障竞争机制的良性运转至关重要。
第二节 我国政府采购领域适用公平竞争审查制度的必要性
一、适用该项制度的法律支撑
1992 年，党的十四大第一次明确提出了建立社会主义市场经济体制的目标模式，以此为起点，我国逐步建立起社会主义市场经济体制。自 1992 年至今，公平竞争这一原则已经潜移默化地贯穿于我国所颁布的各项法律制度中，成为我国相关经济法律制度背后的精神支柱。公平竞争审查制度在政府采购领域的适用，具有其深厚的法律依据。
（一）宪法层面
我国宪法条文虽未明确规定“反垄断”“统一市场”等来体现促进和保障公平竞争的理念，但实质上存在“可推导”或“可解释”的隐含规定2。我国《宪法》第十五条第三款规定：“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”，为保护公平竞争提供了法律依据。“任何组织或者个人”既包括了企业、个人等市场参与主体，也包括了政府机关以及其他组织机构，这意味着任何主体在参与市场经济活动的过程中，必须遵守公平竞争的社会经济秩序，扰乱社会经济秩序的行为均需受到法律规制。在微观方面，对于公民基本经济自由的保护是宪法的应有之义，为市场竞争主体划明了行为界限；而在宏观方面，公平竞争审查制度体系结构的确立，也仰赖于宪法的基本原则与规范3。
此外，《立法法》中明确规定了对于“不适当”法律规章的改变或撤销权4，但《立法法》并未明确规定“不适当”的范围，对于“不适当”的具体含义我们需究其立法目的进行辨明。《立法法》第四条规定“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”，第六条提出要“科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”，《立法法》的根本目的是保障法律的制定能够民主、科学、规范，要维护公共利益则必须限制在市场经济中扭曲市场竞争规律、排除其他市场主体平等参与市场竞争权利的行为，因此在《立法法》的
