本文是一篇刑法论文研究，我国刑法中的兜底条款从设立之初，就产生了比较激烈的讨论，有人反对，也有人赞成，并且各位学者对兜底条款的概念以及分类都有不同的观点，因此，产生了许多不同的学说，所以至今兜底条款的定义和分类仍未达成共识。兜底条款存在是有其必要性的，是由于立法技术、法律和语言的缺陷等原因的。诚然，在现在的立法技术和时代背景下，兜底条款是有一定的积极意义的，它具有弥补刑事法律漏洞，维护刑法的稳定性，增强刑法的适应性，保障个案的公正性等优点；但是作为一种模糊性规定，兜底条款的设立是与罪刑法定原则的明确性要求相冲突的，司法解释也并不明确，在司法适用时如果适用不当也会造成许多新的问题，并且这些问题的产生都是有相应的成因的，如刑法自身的稳定性要求、滞后性特点以及解释规则的不统一问题等。
一、刑法兜底条款的基本理论
我国是一个成文法国家，法律的适用需要依靠已经制定好并公布的法律条文，刑法的适用也是如此，司法工作人员将案件事实与刑法分则条文中明确规定的犯罪构成要件进行比对，并进行全面的综合性分析，以便根据刑法条文来对行为人的行为进行相应的刑法评价。虽然根据罪刑法定原则，刑法条文规定的犯罪和构成要件都应当是明确具体的，但是现实情况是千变万化的，同时立法者受“宜粗不宜细”的立法指导思想的影响，因此在刑法中设置了一定数量的兜底条款。根据对我国刑法的统计，里面含有“其他”的条文共有 391 处，“等”字出现了 76次，立法者设立兜底条款的目的是为了严密刑事法网，堵截立法时所不能预见的漏洞，以实现惩罚新型犯罪和保护刑法法益的现实需求。所以，在讨论现实实践中兜底条款的设立和适用情况之前，应当首先明确兜底条款的概念和类型等基本理论，其次分析其设立的原因和司法适用中存在问题。
（一）刑法中兜底条款的概念和类型
正如王泽鉴老师所说，一切法律问题的争议，都来源于法律概念的不明确；对于许多法律问题的争议，在弄清楚所争议问题的具体概念以后都将轻而易举的解决。那么，对于兜底条款来说也应该是这样，如果要对其进行进一步的分析研究，找出其问题并提出完善建议，首先要做的就是追本溯源，对兜底条款的概念做出准确界定，然后对其进行系统的总结和归类，这样才能加深对兜底条款的认识，从而通过现象看到其本质。
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（二）设置兜底条款的必要性分析
罪刑法定原则是刑法的三大基本原则之一，不仅要求具体罪名由刑法所规定而且还要求对具体罪名的量刑也是法定的。③由罪刑法定原则还延伸出了明确性原则，即刑法条文必须用清晰的文字表述，使其所表现的意思明确，针对具体的行为，以便给公民提供明确的行为指引和对后果的基本判断。兜底条款由于本身含有“其他”和“等”字这类模糊性词语，因此其本身具备明显的模糊性特点，表面看起似乎是与罪刑法定原则的明确性要求是相悖的，因此有观点认为兜底条款是完全违背罪刑法定原则的。然而由于各方面的原因，在刑法典中不可能将所有应当作为犯罪处理的行为都一一列举出来。可以说，兜底条款作为一种概括型、模糊性的规定而大量的存在于刑事法律条文中，是刑事法律的现实需要，主要体现在以下几个方面：
1．语言自身的局限性
博登海默曾经说过:“不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些更为严格的和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的，过于简化和不全面的”。① 社会生活是多种多样的而且是处于无限的变化之中，而语言的表达是有限的，正如李希慧老师所言：“世界上的客观现象是纷繁复杂的，人类发明创造的语言虽然为人们认识和表述客观现象提供了工具，但是，它不能使人们尽善尽美的描述一切客观现象”，②所以有限的语言不可能将无限的客观世界完全描绘出来，因此语言不可避免的带有模糊性和概括性等特征。
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二、兜底条款设立和适用中存在的问题及原因
（一）兜底条款在设立中存在的问题
“立治有体，施治有序”，立法是法律适用的前提，由于立法技术以及社会为了应对社会生活的发展变化，立法者在制定刑事法律的时候，不得不加入相应的兜底条款，但是兜底条款相关条文的设置并非都是完美的，也是存在一定的不足之处，笔者认为，在设立相应的兜底条款时存在的问题有以下几点：
1．与罪刑法定原则的明确性要求相冲突
我国刑法典中目前是存在着较多的兜底条款，但是由于兜底条款本身的规定就比较模糊，而且其概括性也很强，所以其涵盖的范围是并没有一个明确的界限的，而罪刑法定原则是刑法中的帝王原则，而且根据该原则还延伸出来了明确性要求，明确性要求具体是指刑法从形式和实质上都必须清楚、确切，包括形式明确和实质明确两个方面，对刑法条文的表述是明确的，罪与非罪的划分也是明确的。①但是根据对兜底条款的定义我们可以知道，兜底条款所采用的词语是“其他”、“等”类表述方式是不明确的词语，有先列举在概括的，也有直接概括的，因此和明确性要求是不一致的，两者是存在一定冲突的，并由此导致了一部分罪名有成为“口袋罪”的倾向。例如，我国《刑法》第 225 条所规定的非法经营罪中的第四款，因为其中的“其他”所包含的具体范围和内容，刑法条文并未进行详细阐述，因此人们无法知晓该兜底条款所包含的具体内容，从而影响了国民预测，容易导致国家刑罚权的扩张，给人们带来了严重的危害后果，同时致使司法工作者在司法实践中难以准确把握该条文的内涵，出现了不符合该法条立法原意的判决，比如“王力军非法收购玉米案”、“泉州开设黑网吧案”等。因此，由于兜底条款的模糊性使得其缺乏明确的预测性，容易造成广大民众对法律以及司法结果的认知是不统一的，从而引起混乱，两者之间也由此所形成了一定的冲突也就不足为奇了。
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（二）兜底条款在适用中存在的问题
法的生命在于实施，兜底条款也是一样的，通过具体的司法实践操作，最终是要运用到现实的社会生活中去的，虽然兜底条款的适用可以起到严密刑事法网，有效的打击犯罪，保障社会秩序的作用，但兜底条款是把双刃剑，有利也有弊，适用过程中难免也会产生一些负面的问题，如果适用不当产生的社会危害性也是比较大的，这些问题主要有：
1.容易导致滥用自由裁量权
在司法机关以兜底条款之规定作为法律依据应用到具体案件时，由于由于兜底条款本身内容和适用范围的不明确性，其适用是有一定的弹性的，所以这就产生了自由裁量的空间，可以起到严密刑事法网，更全面的打击犯罪活动的现实需要，但也正是因为兜底条款本身所具有一定的的模糊性和概括性，造成了兜底条款的适用并没有一个明确的内涵和适用边界，兜底条款越模糊，越不明确，则刑事司法工作者手中的自由裁量权就越大，若司法工作人员任意行使自由裁量权，就会背离法律原有的精神和目的，而且还难以评判其行为是否属于滥用司法权力。司法工作人员公正、合理的行使自由裁量权对于有效的实施刑法典关于兜底条款的内容有着重要的影响作用，在涉及的刑法条文没有进行明确规定时，司法工作人员在运用自由裁量权的时候，如果使用得当，那么会让具体案件得到公正、合理的处理，这对于填补法律漏洞，保护社会秩序，维护刑法的安定性和适应性具有重大作用。
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三、完善设立和适用兜底条款的建议 .................................. 28
（一）完善兜底条款的总体要求.............................. 29
1.与时俱进地完善刑法分则........................... 29
2.发挥立法解释的作用............................... 30
3.完善司法解释避免侵犯立法权....................... 31
三、完善设立和适用兜底条款的建议
（一）完善兜底条款的总体要求
通过对本文上一部分的分析，我们已经知道了兜底条款存在着诸多问题，但是兜底条款的存在和应用也是有其必然的合理性的，一味的指责是毫无意义的，我们应该做的是找出合理有效的方法去完善兜底条款，以期最大的发挥其积极作用，以便司法实践更好的服务。相信随着社会生活的发展变化和立法水平的不断提升，立法者对兜底条款在刑法中的设置也将会采取更加谨慎的态度，对兜底条款的解释和适用也会采取更加合理的方法，这也是法治发展的必然趋势，因此笔者先从完善兜底条款的总体要求来论述，以期对兜底条款的完善设立和完善适用有一个良好的的指引作用。
1.与时俱进地完善刑法分则
虽然与其他法律相比，刑法具有最大的稳定性，但是随着社会生活的不断发展变化，各种新型的社会危害问题和新型犯罪也越来越多，各种新型犯罪也越来越多，而单纯的通过兜底条款的弹性规定想要把这么多犯罪网罗其中，显然是不现实的，因此要想通过刑法对新型犯罪进行打击，刑法也要与时俱进的进行修改、完善。自 1997 年我国现行刑法典颁布以来，已经出台了十个刑法修正案，几乎每两年左右出台一个对刑法部分章节进行修改、补充，因为刑法修正案是刑法典的重要组成部分，所以通过修正案的方式对刑法典分则的不断补充修正，兼顾了刑法的稳定性与灵活性，事实证明对打击犯罪也是非常有效的，同时也并未引起刑法扩张的风险法律的混乱，所以，通过刑法修正案的方式对刑法典进行完善的同时来设立或修改兜底条款，是一种非常有效的途径。另一方面，随着社会经济的不断发展，一个国家的立法技术也是在不断提高的，通过修正案对刑法分则的不断完善，正是立法技术提高的表现形式，当初设立兜底条款是因为对社会生活不能进行有效的预测，
