对受贿罪“利用职务上的便利”的探讨

　摘要： 从 1979 年颁行的《刑法》第 185 条到 1988 年全国人大常委会颁行的和 1988 年 1 月全国人大常委会颁行的《补充规定》，再到 1997 年 3 月颁行的新《刑法》第 385 条，都把“利用职务上的便利”规定为受贿罪的要件。从显示受贿罪的渎职性考虑，强调受贿与职务的联系是必要的，与职务无关不可能构成受贿罪。但是，上述表述的含义不够确切。 1989 年，两高的司法解释中的所谓“利用与职权或地位形成的便利条件”，仍然使人感到不十分明确。多年来，一直成为对本罪理论研究的难点，尤其在司法实践中，对于许多案件的被告人是否构成受贿罪产生争论，往往就是因为对上述规定的含义有着不同的理解。例如，“利用职务上的便利”，就是指利用本人的职务上的便利，其含义是什么 ？ 还有“利用职务上的便利”是否包括“利用工作的便利” ？ 利用职务的便利干什么 ？ 哪些情况属于利用职务上的便利 ？ 如此等等，都存有争议。　　关于这一点，我们可以参考国外刑法的一些规定与表述。日本刑法第 197 条之三规定：“公务员或仲裁员，关于其职务实施不正当行为或者不实施应当实施的行为，收受、要求或约定贿赂，是受贿罪。”⑨奥地利刑法第 303 条规定：“公务员关于违背职务之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上利益者，处三年以下自由刑。”第 304 条规定：“公务员关于职务上之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上之利益者，处一年以下自由刑。”《德国刑法》第 331 条第 1 款规定：“公务员或从事特别公务的人员，以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的，处二年以下监禁，或处罚金。”可以看出，上述受贿罪罪状的表述中，都没有采取“利用职务上的便利”这样宽泛概念。也许，我国刑法中有关受贿罪罪状采用“就其职权实施职务行为或者放弃实施职务行为”这样的表述更为科学，便于操作。如此同时，在刑法中设立职前受贿罪和职后受贿罪，以完善其立法上的缺陷。 目录：一、利用职务上的便利的含义二、利用本人职权的便利条件三、如何界定“利用职务上的便利” 四、对“利用职务上的便利”立法的思考