本文是一篇法学理论论文，本文对“黑名单”制度加强对网络订餐食品安全的市场秩序的治理寄予厚望，本文致力于通过“黑名单”制度的运用推动信用体系在网络订餐食品安全领域的建立，促使入网食品经营者的诚信资本、道德资本在一定程度上得到增加，使入网食品经营者从不能犯到不敢犯，从对不惧怕处罚到怕被处罚，从表面的行政管理发展到使入网食品经营从内心真实地愿意遵守现行法律法规的规定，从而使政府行政部门能更好地保障社会公众的生命与健康权，推动全社会一起努力建立良好的网络订餐安全秩序。
一、网络订餐“黑名单”制度的概述
（一）网络订餐“黑名单”制度的界定
在不同领域行政黑名单制度正在稳步运行、发展，正如我们所知，这些黑名单制度的广泛应用都是为了排除影响社会秩序等不和谐的因素，促进各行各业更好更健康的发展。
跟随着时代发展，科技的进步，餐饮行业在我国的发展愈来愈便利，网络订餐成为大部分人群在忙碌生活的首要选择，便利与问题是相伴而生的，使用的人多了，问题也会随之而出现。
由于网络订餐的隐秘性、虚拟性高，订餐人群并不能看到餐饮食品的制作过程，因网络背后的遮掩，可能会给入网食品经营者埋下了一个巨大漏洞的机会，可能出现达不到食品卫生标准的情况，如食材不进行清洗；在餐饮配送的过程中遭到不同程度的污染或损坏，如食物被打翻在地又被拾捡起来；导致餐饮食品到达订餐者的手上时达不到食用的卫生标准，致使合法权益遭受侵害。而此时权益被遭受侵害的行政相对人可能会出现无处寻求救济的情况，找谁救济，用什么救济，救济渠道是什么，救济结果又是什么，这些受侵害的行政相对人不知所措的地方，但这也是网络的特点所带来的。
针对上述情况，行政机关为了防止这种不利情况的出现，维护行政管理秩序，保障社会大众的合法权益，网络订餐“黑名单”制度对严重违法入网食品经营者予以相应的惩罚，起到威慑与惩戒作用。
综上，由于本文所讨论的是行政领域的黑名单制度，因此本文认为，网络订餐“黑名单”制度是指，因违反食品行业规范，在相关网络平台上违规经营、销售有害食品的个人或组织, 根据法律法规，该类个人或组织的相关信息由行政监管部门进行公布，并根据违法行为，在一定时期禁止从事食品行业等措施。
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（二）黑名单制度下的行为法律属性
1.学界上的争议
对于黑名单制度的法律属性，学界上的争议不断，也有许多学者提出了不同的学说来论争自己的观点，各大学者的争议主要是在黑名单制度是行政处罚行为还是属于其他行政行为之间有争议。主要有以下学说：
（1）着重于“公布”行为的学说
持黑名单制度为行政强制说的学者们认为，将违法事实公之于众，就是黑名单制度，类似的还有违法信息公布、公告违法行为、公共警告等说法。他们认为黑名单制度最突出的特点就是公布行为，是制度所必须具有的步骤。坚持该学说的分类主要有“行政强制说”、“声誉罚说”、“事实行政行为的公告说”、“行政指导说”[12]。
然而，本文认为，黑名单制度虽包括公布违法事实这一步骤，但并不认为整个黑名单制度就等同于“违法事实公布”。
首先，该学说的所采取的公布手段并不能完全涵盖黑名单制度的内容；其次，公布行为并不能体现失信惩戒措施的强制性；再而就是“公布”行为学说缺乏性质行为实施的目的。黑名单制度实施的目的是行政机关为了更好地维护网络订餐食品安全的环境，公布行为仅仅是一个行为，并不能表达行政行为所包含的目的。公布违法事实仅仅是一个过程行为，黑名单制度还有相应的失信惩戒制度，是公布后的后续举措，简单地将公布违法事实作为一个制度的内容，其局限性会导致黑名单制度的全貌无法揭示。
因此，将黑名单制度的性质直接等同于公布行为具有局限性，本文不予采纳。
图四：互联网查询外卖平台截图（部分）
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二、网络订餐“黑名单”制度的当前适用
（一）目前网络订餐“黑名单”制度实施的相关事例
1.“嘉兴市场监管公布外卖黑名单”
2019 年 6 月底开始，经开区嘉兴市场开展了为时 5 个月的网络订餐整治行动，网络订餐的经营户多达 500 家并逐一进行检查，部分餐馆生熟肉混在一起存放，制餐环境苍蝇环绕，食物没有密封保存，这些都是在网络订餐时所无法直观接触到的问题，是网络订餐背后存在的巨大漏洞。对此，市场监管部门在已检查313 家中，因资质问题、食品存放问题、卫生问题，员工健康问题等，关停了无证餐饮经营户 3 家，督促外卖平台下架 3 家，责令整改餐饮经营户 27 家，并及时公布商家黑名单。
在这一案例中，嘉兴市场运用了“黑名单”制度，及时将违法入网食品经营者列入黑名单，对社会公众具有公示作用，但存在以下问题：第一，在列入黑名单公示后，没有采取具体的失信惩戒措施，仅仅将其列入黑名单，无后续措施。第二，在公布的黑名单入网食品经营者的名单中，仅是无证经营的入网食品经营者，而有的入网食品经营者存在食品违规存放问题却没有列入黑名单，出现了黑名单列入标准不一的问题。
2.“荆州市监局约谈网络订餐第三平台”
2019 年 7 月 3 日，“美团外卖”、“饿了么”两家网络订餐第三方平台负责人被约谈，作为网络订餐的承载平台，督促第三方平台履行主体责任至关重要，确保食品安全势在必行。要求网络订餐要做到“一个不准、七个必须”，在“七个必须”中要求，建立网络订餐红黑名单，监管部门、网络第三方平台必须公布相关信息，并在规定的范围内公示。对违规经营的网络订餐第三方平台，将按照《食品安全法》等法律、法规予以查处。除此之外，“美团外卖”、“饿了么”负责人作出承诺，表示积极遵守市场监管部门的要求及法律法规的规定，履行职责，加强管理，重视并抓好培训，规范行业经营，确保网络订餐食品安全。
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（二）现行法律对网络订餐“黑名单”制度的规定
关于现行法律对网络订餐“黑名单”制度的规定总体来说并不是很多，在自行查找与参考现行法律法规后，以及通过对最新研究结果中的其中 51 份规范性文件的分析[18]，造成以上原因的主要情况是：
1.高位阶的法律法规内容上的缺失
在 2019 年根据《食品安全法》新修订的《食品安全法实施条例》（以下称《实施条例》），首次在行政法规层面提出“黑名单制度”的概念，该《实施条例》第 66 条规定，对严重违法生产经营的商家需列入黑名单当中，并将信息共享，向社会公布。但作为上位法《食品安全法》中无建立黑名单制度的规定。在《食品安全法》中，食品安全黑名单的内容在食品安全信息平台的建立中并没有直接规定，即使总体上加大了对食品安全信息的规范，若干条款的设置针对食品安全信息的规定，看似完整的规范了整个食品安全，如建立食品安全信息平台，食品安全信息在平台上统一发布，使食品安全信息权威性得以增加，规避因地区差异而导致信息闭塞。由于对“黑名单”认定及具体条件没有统一规定，导致实践的混乱与不公正。
要规范信用红黑名单制度是在《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33 号）第 19 项中提出的，按照法律法规规定各类红黑名单产生和发布行为，以及退出机制的建立健全。散见于国务院各部门规范性文件中的黑名单制度大多没有更高位阶的法律规范作支撑。
我国食品、药品安全由食品药品监督管理部门进行监督管理及负责，虽然在目前尚未有相关的部门规章出台，但其中《药品安全“黑名单”管理规定（试行）》和《食品药品安全“黑名单”管理规定(征求意见稿)》是食药监总局依现实需要所制定的，其中对药品安全黑名单的规范为食品安全领域引入黑名单法律制度提供了参考蓝本。
综上，在高位阶的法律层面上来讲，针对“黑名单”制度的法律是缺失的，在上位法中并没有规定。上位法的空白与不足是导致各地方性法规和地方性规章差异较大且适用混乱的原因之一。
图二：2017.6-2020.6 手机网上外卖用户规模及使用率
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三、网络订餐“黑名单”制度存在的问题...............................17
（一）“黑名单”制度的立法规定问题.............................17
1.法律规定宽泛且位阶低....................................18
2.惩戒措施法律依据适用不明........................................19
四、网络订餐“黑名单”制度建设的完善.....................................25
（一）推进相关立法进程....................................25
1.提高网络订餐“黑名单”制度的立法层级.................................25
2.《食品安全法》应结合时代特点补充网络订餐黑名单的相关内容....25
结论.............................35
四、网络订餐“黑名单”制度建设的完善
（一）推进相关立法进程
鉴于现行法律法规，“黑名单”制度的立法尚不完善，需要立法部门进一步的完善，包括：
1.提高网络订餐“黑名单”制度的立法层级
由上文可知，关于对“黑名单”制度的规定主要是地方政府根据本地问题所出台的地方性文件及规章，其立法层级较低。根据我国的立法规定，《宪法》作为我国的根本法，任何法律的制定和颁布都不得违反与《宪法》。提高“黑名单”制度的广泛适用性就必须提高该制度的立法层级，利于“黑名单”制度在网络订餐食品安全的应用，对违法商家的威慑力才会更大。目前可知，在《食品安全法》修正的内容中仅对网络订餐第三方平台稍有涉及，而具体在网络第三方平
