本文是一篇民商法论文，本文将商法的理念融入到营业质权制度当中，并尝试提出优化建议。关于营业质权主体，应当立足典当行服务小额短期融资的特点，体现“放管服”改革思维，取消一些不必要的限制，降低制度成本。同时加强对典当交易行为的监管和风控，降低金融风险。将出当人分为商事主体和非商事主体，分别制定不同的交易规则，实现公平与效率价值的统一。
第一章 营业质权制度的演进与定位
第一节 营业质权制度的演进
一、营业质权的历史演变
分析任何事物，既不能脱离于现实生活，也不能超脱于历史实际。马克思主义历史唯物观告诉我们，历史的所有事件发生的根本原因是物质的丰富程度。我们分析研究一个事物、现象必须放在其当时的历史环境中，研究其产生的原理、发展过程，从而掌握事物发展的规律，用以指导今后的实践。营业质权源自于典当行业，探讨营业质权，首先应当了解典当行业的历史发展脉络，从发展历程中探寻营业质权的由来与功能。
（一）我国典当行业发展历程
我国典当行业起源较早，产生于封建社会初期，最早见诸于《后汉书》记载。1到了南北朝时期，典当行业随着佛教势力不断扩张，成为寺庙经济的一个组成部分。此时，典当机构由僧人经营，设立于寺庙仓库之中，故称之为“寺库”。其典当物有苎麻、衣物、书籍、佩剑、黄牛等，主要职能是在救急解困的同时，积累寺庙财富。唐朝以后，随着社会经济的的发展，典当机构和职业逐步专业化，封建统治者开始规范典当行为，出现了专门的典当法规。如金朝立法规定，典当估值 70%，月利率一分，不到一个月的按日计息，统一了折当标准和利息。2这些规定反映了当时的统治者限制高利贷活动，使典当行业恢复其解困救急的职能，不至于过分吸敛民间财富，维护社会稳定的意图。到了清代，皇室与买办资本家进入了典当行业，与钱庄、票号等共同构成当时的社会金融体系。民国时期，由于军阀混战、抗日战争等原因，经济社会动荡，通货膨胀严重，典当机构数量急剧减少，业务日益萎缩。与此同时，现代银行业的出现与外国典当机构涌入，让中国传统典当行业走向衰落。新中国初期，典当行业在经历了改造后，于文革时正式消亡，直至改革开放后，这一存在了几千年的行业才重新恢复。1987 年 12 月，成都市华茂典当服务商行的成立宣告典当行业重新登上历史舞台。
第二节 营业质权的定位
一、相关学说
关于营业质权的法律属性，目前主要存在债权说、特殊物权说、担保物权三种学说。
1.债权说。债权说认为营业质权是一种债权性质的法律关系，当物是作为交易的标的存在，并非是为了担保借贷合同。营业质权人在典当期满后，并不当然享有要求出当人偿还债务的权利。反之，出当人也并非必须偿还当金、赎回当物。出当人在典当期满后，可以作出赎当或绝当的选择，而营业质权人只能根据出当人的决定，相应的取得当金或者当物的所有权。12债权说认为典当合同类似于附生效条件和回购条件的买卖合同，典当行对当物并不享有担保物权，不能向出质人主张返还当金。典当到期后，出质人回赎当物则是附回购条件的买卖合同，出质人没有回赎，当物归典当行所有，则构成附生效条件的买卖合同。
2.特殊物权说。该说认为营业质权是一种特殊的物权-当押权。13特殊物权说认为营业质权人直接占有当物具有对抗第三人的效力，具有物权的属性；又认为营业质权与普通质权存在较大的区别，普通质权理论无法合理解释营业质权，营业质权有其存在的独立价值。随着物权法定主义的缓和，应当允许通过习惯法的解释路径创设当押权这种特殊物权。
3.担保物权说。该说认为营业质权是一种特殊的质权，营业质权人占有质物的目的是为了保障出借的当金和利息得到返还,具有担保金钱债务的功能。首先，出当人将当物转移给典当行，并未改变当物的所有权，当物是对其所获得的当金债务的担保。其次，出当人将当物交付给典当行，营业质权自发放当金占有当物时成立，符合质权自交付时设立的特点。再者，在营业质权存续期间,营业质权人不享有当物的收益、处分权,是通过物的交换价值来担保债权的实现。最后，如果出当人未清偿债务，营业质权人取得当物所有权或优先受偿权，实现了担保物权价值。营业质权虽然在诸多方面与质权有所不同，但其本质仍然是动产质押以物质信的体现。有学者就认为,质权可以分为民事质权、商事质权和营业质权。14所以,营业质权应当是一种特殊的担保物权。
第二章 基于商法思维重构营业质权
第一节 营业质权主体分析
一、现行规定及域外实践
（一）现行规定
营业质权的质权人就是典当行。根据现行法律规范，典当行设立主要有以下几个方面的限制条件：首先，必须符合国家对典当行统筹规划、合理布局的要求。在典当行监管职能调整之前，商务部在 2012 年发布了《典当行业监管规定》，规定由省级商务主管部门根据实际情况制定地方典当行业发展规划。2018 年机构改革以后，设立典当行业应在取得营业执照后 30 日内向地方金融监管部门申请《典当经营许可证》，至于地方金融监管部门是否制定典当行业发展规划以及是否限制典当行业数量不得而知，但在现实中典当行数量在急剧减少。其次，存在注册资本限制。典当行注册资本最低限额 300 万元，且必须为股东实缴的货币资本，实物、工业产权等作价其他资本不得作为最低限额资本出资。第三，典当行在取得《典当经营许可证》后必须向公安机关申请《特种行业许可证》，建立完善安全制度，具有符合安保条件的防范措施。第四，典当行必须是公司法人，股东中必须有两个以上法人股东，且法人股东相对控股。此外，典当行还必须在其名称中标明“典当”字样。
营业质权的出质人，也称为当户、出当人，是指在典当交易中将物品交付给典当行作为担保换取当金的人。关于出质人资格,我国则无明确规定，具有民事行为能力的自然人、法人和非法人组织均可作为出质人。不过，1996 年的《典当行管理暂行办法》为了防止国有资产流失，规定国有企业不具有出质人资格。随着国有企业制度改革，这一规定不再适应市场经济的需要，也就被废止了。
第二节 营业质权客体分析
营业质权的客体即质物、当物，是出质人向典当行提供的由其所有或占有的用来担保当金的物。根据我国现行典当管理办法，营业质权的客体主要分为动产和财产权利。
一、动产
动产是营业质权的传统领域，是营业质权以物质信、以物质钱特点的集中体现，在实践中，动产质物一般以黄金、名贵手表等价值较高、可以评估、易于保存的物为主。动产本身就是质权最典型的客体，根据我国民法典规定，除法律、行政法规禁止转让的动产外，其他动产均可以出质，由交易双方自由协商。典当交易办法则规定了 8 类物品不能出质，主要包括法律禁止转让的动产、基于典当行和社会公众的安全考虑限制流通的物品、赃物和来源不明的物品。赃物和来源不明的物品禁止出质是出于社会秩序管理的需要，防止典当行成为犯罪分子销赃的场所。关于赃物能否成为营业质权的客体，后文将有专门的论述。当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产禁止出质，是营业质权区别于普通质权的特征之一。普通质权中，可以以第三人的财产进行出质。由于营业质权中的绝当规则，出质人在出质财产时有可能抱有不再赎回的心态，质物归于质权人所有的可能性较大。因此，营业质权中禁止没有所有权或处分权的财产出质。
二、财产权利
财产权利一般包括股权、收益权、知识产权、经营权、应收账款等。随着市场交易的活跃程度远超过去，财产权利在现代社会的重要性越来越凸显，中小企业的发明专利、普通市民所拥有的股权、存单等权利，都可以成为营业质权的客体。财产权利不是有体物，无法像动产通过有形的占有来达到“控制”和“公示”的目的，因此需要一些规则来确定其外延，达到对外公示公信的目的。
第三章 营业质权的效力思考.................................25
第一节 营业质权中流质契约制度的适用分析........................ 25
一、禁止流质契约说.................................. 25
二、解禁流质契约说......................... 27
三、营业质权中相对解禁流质契约的可行性分析.......................... 28
结语............................. 35
第三章 营业质权的效力思考
第一节 营业质权中流质契约制度的适用分析
流质契约是营业质权以物质信、以物质钱特点的体现，也是营业质权与现行法律制度冲突最激烈的部分。随着经济社会的发展，越来越多的学者呼吁放宽流质契约，现实生活中，也有些领域在实践中允许流质契约的存在。
一、禁止流质契约说
流质契约起源于古罗马法中的解除约款，深受罗马法影响的大陆法系民法保留了禁止流质契约这一规定。38关于禁止流质契约，主要有三种学说。
1.保护债务人利益说。该说认为禁止流质契约的主要目的是为了保护债务人,避免债务人因为金钱窘迫而无奈接受债权人提出的不平等的约定。该学说的主要出发点是平衡借贷双方的地位，对处于弱势群体的债务人利益给予更多保护。一方面，债权人可能乘人之危逼迫债务人用高价值的物担保较小额的金钱，意图获得高额价值物；另一方面，债务人可能高估自己的偿债能力，为了获取流动资金、缓解燃眉之急，全部接受债权人提出的以物质钱的条件。在第二种情形下，债务人在一定程度上也是希望并接受流质条款。
2.公平交易说。该说认为法律禁止流质契约的目的在于维护信用交易的公平,防止债权人利用其有利的经济地位损害债务人的利益。39“在很多情况下，债务人为经济上困难所迫，会自己提供或请求第三人提供高价值的抵押财产担保价值较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或第三人之权益，明显有失公允；若抵押权设定后，抵押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时虽对债务人有利，
